臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第997號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李淑珍
選任辯護人 何建宏律師
被 告 董振茂
吳瓈觀
上二人共同
選任辯護人 徐朝琴律師
上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續三字
第1 號、100 年度偵續四字第1 號），本院判決如下：
主 文
李淑珍共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年拾月。董振茂共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。吳瓈觀無罪。
事 實
一、董振茂及其配偶吳瓈觀，二人在臺南市○○路經營吳瓈觀代 書事務所，營業項目包含從事民間放貸。民國83年9 月間， 李淑珍因經營蝦苗場需款週轉，經友人介紹向董振茂借款。 李淑珍與董振茂商議借款利率為「月息2 分」，又李淑珍短 期內無法清償借款，因願意提供土地為董振茂設定抵押，並 簽立本票，董振茂認債權可獲擔保，且為收取每月高額之利 息即應允之。董振茂陸續於83年9 月16日、83年12月30日、 84年2 月24日、84年12月19日先後借款新臺幣（下同）120 萬元、50萬元、120 萬元、70萬元與李淑珍，李淑珍則提供 其所有坐落臺南市○區○○段573 地號土地（下稱系爭土地 ）為董振茂設定第1 、2 、3 、4 順位抵押權。然因董振茂 經營代書業務多年，知悉若將「月息2 分（年利率24% ）」 詳實向地政機關申請抵押權設定登記，恐遭稅捐機關發覺而 高額核課利息所得，李淑珍、董振茂、吳瓈觀遂共同連續基 於使公務員登載不實之概括犯意，由吳瓈觀請代書事務所內 不知情之員工，填載代書事務所慣用之抵押權設定契約書例 稿，在設定契約書上均填載「借款期間3 個月，利息按年息 2 釐計算，利息積欠2 個月以上即視為到期，遲延利息自違 約日起以月息3 分計算，違約金自違約日起以月息3 分計算 」之不實內容（詳附表一），至臺南市臺南地政事務所、東 南地政事務所，申請辦理系爭土地第1 、2 、3 、4 順位抵 押權登記，使上開地政事務所僅有形式審查權之承辦公務員 於形式審核後，將上開不實事項登載於職務上所掌公文書之
地政登記資料內，並據以核發他項權利證明書與董振茂，而 足以生損害於地政機關對於地籍管理及地籍資料維護之正確 性，並致生損害於政府之稅收（惟此部分追訴權時效已完成 ，檢察官亦未起訴）。
二、於84年、85年間，廖王金治因需錢週轉，陸續持支票向李淑 珍貼現告貸，並約定月息2 分半，李淑珍欲從中賺取利息差 額，且因經營之蝦苗場仍需資金挹注，亦欲將系爭土地申請 變更地目，及從事土方事業等因素，遂向宋順保提議借款， 並表示願在廖王金治為發票人之支票背書，或由李淑珍之夫 王明芳背書，交付宋順保作為擔保，且願意開立本票，亦願 提供系爭土地為宋順保設定抵押權，並與宋順保約定月息1 分半之長期借貸，宋順保則應允之。李淑珍遂提供系爭土地 與宋順保之子女宋斌宏、宋叡芳設定第5 、6 順位抵押權。 登記後，李淑珍陸續持廖王金治為發票人之支票，並簽立本 票，向宋順保借款。未料，其中因支票跳票致宋順保未獲清 償之借款及本票擔保未獲清償之款項，迄85年9 月共計有66 1 萬元（起訴書記載為781 萬元，應予更正）。三、85年9 月間，李淑珍因積欠銀行款項無力償還，恐銀行聲請 拍賣系爭土地，遂與董振茂、宋順保二人商談，欲將系爭土 地過戶至其一人名下，因宋順保之債權額較高，且辦理土地 過戶仍須繳納土地增值稅及相關規費，董振茂不願過戶至其 名下，而宋順保因系爭土地價值甚高，若李淑珍日後確實無 法清償積欠伊之債務，宋順保即可取得系爭土地所有權。宋 順保遂於85年9 月9 日出具「保證書」，保證5 年之內，若 李淑珍還清積欠之本利，宋順保無條件交還系爭土地。嗣由 宋順保繳納土地增值稅及各項規費合計131 萬3521元後，由 吳瓈觀之事務所代辦，於85年10月1 日將系爭土地以「買賣 」為原因登記與宋順保，並塗銷第5 、6 順位之抵押權（此 部分涉犯使公務員登載不實，惟追訴權時效已完成，檢察官 亦未起訴）。
四、90年8 月間，因李淑珍積欠董振茂、宋順保之債務仍未清償 ，且李淑珍、董振茂、宋順保均知悉系爭573 地號土地將於 91年4 月間徵收，徵收補償款略為1100餘萬，三方遂展開多 次協商，協議如何分配徵收補償款，但因三方歧見過大，協 商多次仍不了了之。
五、李淑珍不甘系爭土地名義上已歸宋順保所有，若董振茂循法 律途徑解決，不論徵收補償款如何分配，李淑珍均無法取得 任何款項。董振茂亦不滿多年來三方就李淑珍債務如何清償 之多次協商中，宋順保認為董振茂得分配之金額太低，甚至 不敷其本金360 萬。李淑珍遂找董振茂商議，欲透過聲請支
付命令及強制執行等司法程序，行使不實之抵押權設定契約 書、他項權利證明書、支付命令，以俗稱「訴訟詐欺」之手 法，取得所有徵收補償款。擬定第一步驟，先由董振茂聲請 法院核發對李淑珍之支付命令，即聲請人與相對人形式上處 於司法對立面，實質上則為同謀合議關係，而法院不進行請 求有無理由之實質審查，僅形式審查即將聲請內容登載於支 付命令內，相對人李淑珍對於債權內容不符之支付命令，不 提出異議，由董振茂取得屬公文書之確定支付命令。第二步 驟，以上開屬公文書之支付命令併同拍賣抵押物之裁定，聲 請對系爭土地徵收補償款之強制執行，透過法院為分配之意 思表示，由董振茂取得全數之徵收補償款。第三步驟，約定 董振茂取得之後，再將款項朋分與李淑珍。為確定上開謀議 ，於90年8 月22日，李淑珍及王明芳與董振茂簽立協議書， 約定【㈠、董振茂照李淑珍、王明芳之意思，將土地提出法 院拍賣、強制執行，所有執行費用由李淑珍、王明芳負擔； ㈡、拍賣之後，董振茂取回本利490 萬，超過部分歸李淑珍 、王明芳所有。但因拍賣產生之利息所得稅以13% 計算，由 董振茂扣回；㈢、李淑珍、王明芳預計於90年12月31日以前 還清所有之借款，若未履行約定，以本金360 萬再以銀行利 率年息9 釐加計利息，直至還清為止；㈣、董振茂積極配合 李淑珍之法院強制行動，不得藉故拖延。】，以此協議書確 認由董振茂配合李淑珍採取法律行動，並確保強制執行程序 終結後，李淑珍會從中取得款項。
六、第一步驟：
謀議既定。董振茂、李淑珍明知渠二人間之借款約定為「長 期借貸、月息2 分」，竟因前揭訴訟詐欺之計畫，董振茂、 李淑珍基於行使使公務員登載不實公文書、使公務員登載不 實之犯意聯絡，由董振茂提供前揭4 筆實際利息約定與記載 不符之抵押權設定契約書影本4 紙、屬公文書之土地登記謄 本影本1 紙，配合李淑珍聲請支付命令。李淑珍則委任不知 情之鄭和傑律師處理聲請支付命令事宜。鄭和傑律師擬妥支 付命令聲請狀，於90年9 月20日以董振茂名義具狀向本院聲 請對債務人李淑珍「按本金360 萬元…逾期部分按每月3 分 計算之違約金」核發支付命令，並向本院提出上開屬公文書 之土地登記謄本影本作為證據以供行使之用，使本院僅有形 式審查權之法官於形式審核後，將「債務人…（應向債權人 給付借款360 萬元）…，其中120 萬元自83年12月17日起， 又其中50萬元自84年3 月21日起，又其中120 萬元自84年5 月25日起，又其中70萬元自85年3 月20日起，均至清償日止 ，按每月3 月計算之違約金…」等不實事項（借款本金360
萬實在），登載於職務上所掌公文書之支付命令內。並於90 年10月29日據以核發90年度促字第46665 號支付命令與董振 茂、李淑珍。李淑珍收受支付命令後未提出異議，該支付命 令於90年12月18日確定。至此，董振茂、李淑珍透過督促程 序，取得與確定判決同一效力之支付命令（登載不實之公文 書），達藉此督促程序虛增董振茂對李淑珍不實債權額之目 的，足以生損害於法院核發支付命令內容正確性及司法之公 信力。
七、第二步驟：
91年4 月25日臺南市政府通知徵收系爭573 地號土地，徵收 補償費為1100萬1861元（至下述本院發扣押命令時為1100萬 1900元）。李淑珍、董振茂承前謀議，基於行使使公務員登 載不實公文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，由董振茂提 供准予拍賣抵押物裁定、屬公文書之他項權利證明書、抵押 權設定契約書正本4 份、屬公文書之土地登記簿謄本、屬公 文書之支付命令等資料與李淑珍，由李淑珍委任不知情之鄭 和傑律師於91年5 月7 日以董振茂名義具狀向本院聲請對系 爭573 地號土地之徵收補償費強制執行（本院91年度執字第 14333 號拍賣抵押物執行事件）。未料，宋順保收受本院之 執行命令後，就上開執行事件對董振茂提起「債務人異議之 訴」，聲明請求將利息、違約金過高部分之執行程序撤銷。 因宋順保提起民事訴訟，民事法庭有別於督促程序、執行程 序之程序審查，將介入審理「違約金、利息等債權實體事項 」。李淑珍、董振茂本於三角詐欺之計畫，意圖為李淑珍不 法之所有，於債務人異議之訴中委任不知情之鄭和傑律師、 蘇新竹律師，主張違約金、遲延利息均屬實在且未罹於時效 、李淑珍接獲支付命令並未異議等情，並以上開抵押權設定 契約書、支付命令等文書作為證據，致使承辦案件之民事庭 法官陷於錯誤，法院以宋順保無法證明董振茂與李淑珍間有 通謀虛偽之意思表示情事，而前揭支付命令因李淑珍並未異 議而確定，即與確定判決有同一效力，無從酌減違約金，將 原告（上訴人）宋順保之起訴（上訴）駁回。債務人異議之 訴於92年12月25日確定。因而，董振茂、李淑珍以「內容不 實之確定支付命令」作為對李淑珍之執行名義、以「拍賣抵 押物裁定」作為對宋順保系爭土地之執行名義，本院民事執 行處據該內容不實之支付命令及法院認定宋順保債務人異議 之訴敗訴等情，於93年2 月10日製作分配表，而以「徵收補 償款分配金額全歸董振茂所有」之意思表示，將之登載於職 務上所掌公文書之分配表，並進而分配、處分徵收補償款， 分配結果董振茂取得全數徵收款1100萬1900元（尚有不足額
之本金239 萬9955元部分未能受償），而獲得溢出其實際債 權之不法利益。因董振茂虛增債權，損害形式上物之所有人 、實質上後順位債權人宋順保之財產利益，使宋順保無從自 系爭土地徵收補償款受領分文，因而受有財產損害，並致生 損害於法院訴訟、執行程序之公信與公平。
八、董振茂於93年3 月24日將其自本院領取之面額1104萬0563元 國庫支票提出兌領後，依其與李淑珍前揭協議書第2 點之約 定核算，董振茂保留589 萬2770元。於同年月25日轉帳其餘 514 萬7793元入蘇新竹律師（鄭和傑律師過世後，均由同事 務所之蘇新竹律師處理）指定之林秀卿帳戶，委託蘇新竹律 師保管至渠三人民事訴訟結束後，再將款項依前揭協議交付 李淑珍。93年3 月25日李淑珍即以需款急用為由，未待民事 訴訟確定，即經董振茂同意，至蘇新竹律師處取走50萬元。 95年3 月24日，李淑珍以民事案件均已確定為由，至蘇新竹 律師處取走444 萬7793元，未領走之20萬元則為李淑珍支付 之律師費用。至此，終達成董振茂與李淑珍謀議藉由訴訟詐 欺，對系爭573 地號土地徵收補償費強制執行，並將款項部 分分與李淑珍之結果。董振茂受領589 萬2770元，李淑珍則 分得514 萬7793元（20萬元支付律師費用），宋順保未能以 形式上土地所有人之身分領得剩餘款項，亦未能以實質上債 權人之身分受償。
九、案經宋順保告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分（即被告李淑珍、董振茂第一步驟涉犯行使使公務 員登載不實文書罪、使公務員登載不實罪；第二步驟涉犯行 使使公務員登載不實罪、使公務員登載不實罪、詐欺得利罪 部分）
壹、證據能力之說明
㈠告訴人宋順保於偵查中檢察官訊問時未具結之陳述： 被告李淑珍、被告董振茂及其二人之辯護人均同意「宋順保 偵查中之供述（包含檢察事務官詢問2 次、檢察官訊問5 次 ）」有證據能力。若檢察官偵查中訊問告訴人為求明瞭被害 之經過，仍須受限於刑事訴訟法第158 條之3 具結之嚴格形 式性要求，否則無證據能力，則縱使被告、辯護人均同意該 在檢察官前之陳述有證據能力，仍要求具結乃不可或缺之要 件，此與檢察事務官面前之陳述，經被告同意即可賦予證據 能力，兩者相較，顯失均衡。偵查中檢察官詢問告訴人、再 議聲請人時，未以證人身分傳喚並命具結，實乃偵查方式合 目的性之選擇，不得以未經具結即遽然認定無證據能力，該 等未經具結之供述證據，其證據能力有無之判斷，仍應屬傳
聞法則適用上之問題，而非嚴格證明法則所要求之調查證據 程序。被告二人及其辯護人均同意該陳述有證據能力，甚至 提出作為本件證據使用，則依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，告訴人宋順保於偵查中檢察官訊問時未具結之供 述，具有證據能力（100 年度台上字第840 號判決、臺灣高 等法院100 年法律座談會第24號提案研討結果）。 ㈡本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告李淑珍、 被告董振茂及其二人之辯護人均同意有證據能力，本院審酌 該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事 ，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均具有證據能力。貳、首堪認定之事實
㈠被告董振茂、吳瓈觀共同經營代書事務所，董振茂於83年9 月16日、83年12月30日、84年2 月24日、84年12月19日先後 借款120 萬元、50萬元、120 萬元、70萬元與被告李淑珍， 約定月息2 分【有無實際約定違約金、遲延利息，則為本案 爭點】。李淑珍提供系爭土地供董振茂設定第1 、2 、3 、 4 順位抵押權，於辦理抵押權設定登記時，為規避利息所得 遭高額課稅，在抵押權設定契約書上均填載「借款期間3 個 月，年息2 釐，每月遲延利息3 分及違約金3 分」。被告董 振茂、吳瓈觀均坦承此部分年息2 釐記載不實，有使公務員 登載不實等語（見本院卷第297 頁、第300 頁反面）。此部 分有事務所名片1 張（見影卷第222 頁）、抵押權設定契約 書4 份、他項權利證明書4 份（見偵1 卷第10頁至第32頁） 可資佐證。
㈡84年、85年間，廖王金治因需錢週轉，陸續持支票向李淑珍 貼現告貸，並約定月息2 分半，李淑珍欲從中賺取利息差額 ，且因經營之蝦苗場、變更土地地目、土方事業仍須資金挹 注，遂向告訴人宋順保提議借款，並表示願在廖王金治為發 票人之支票背書，或由王明芳背書，交付宋順保作為擔保， 且願意開立本票，亦願提供系爭土地為宋順保設定抵押權， 並與宋順保約定月息1 分半（見本院卷第194 頁、第201 頁 ），宋順保則應允之。李淑珍遂提供系爭土地與宋順保之子 女設定第5 、6 順位抵押權，且抵押權設定登記均委託吳瓈 觀之代書事務所辦理。登記後，李淑珍陸續持廖王金治為發 票人之支票，並簽立本票，向宋順保借款。未料，其中因支 票跳票致宋順保未獲清償之借款及本票擔保未獲清償之款項 ，迄85年9 月共計661 萬元。此部分有遭退票之支票18張、 本票2 張（見偵2 卷第57頁至第69頁）、抵押權設定契約書 2 份（見本院卷第95頁至第105 頁）在卷可佐。至起訴書記
載李淑珍分別於84年12月23日、85年4 月26日向宋順保借款 395 萬元、386 萬元。就此金額之計算為李淑珍所否認，李 淑珍於本院審理時稱：支票領不到的錢才是欠宋順保的錢， 宋順保沒有拿到的錢總共有661 萬元等語（見本院卷第190 頁正反面）。因宋順保並無提出任何借據，檢察官也未就此 部分舉證。是本院認定迄85年9 月，宋順保借與李淑珍共計 661 萬元未獲清償。
㈢85年9 月間，李淑珍因積欠銀行款項，恐銀行聲請拍賣系爭 土地，遂與董振茂、宋順保二人商談，欲將系爭土地過戶至 其一人名下，因宋順保之債權額較高，若李淑珍日後確實無 法清償積欠伊之債務，宋順保即可取得系爭土地所有權。宋 順保遂於85年9 月9 日出具「保證書」，保證5 年之內，若 李淑珍還清積欠之債務，宋順保無條件交還系爭土地。嗣由 宋順保繳納土地增值稅及各項規費合計131 萬3521元後，由 吳瓈觀之事務所代辦，於85年10月1 日將系爭土地以「買賣 」為原因登記與宋順保，並塗銷第5 、6 順位之抵押權（此 部分涉犯使公務員登載不實，惟追訴權時效已完成，檢察官 亦未起訴）。此部分有土地登記謄本（見偵1 卷第42頁至第 45頁）、85年9 月9 日保證書（見偵2 卷第94頁）、土地所 有權移轉契約書（見偵2 卷第95頁至第96頁）在卷可憑。 ㈣拍賣抵押物裁定部分（董振茂先取得第一個執行名義）： ①董振茂於90年8 月16日具狀向本院聲請拍賣抵押物。 ②90年8月24日本院裁定准許拍賣。
③90年9月20日拍賣抵押物之裁定確定。
經調閱本院90年度拍字第3010號拍賣抵押物卷宗核閱無訛 。
㈤90年8 月22日，李淑珍與董振茂簽訂協議書，該協議書由吳 瓈觀執筆，約定：
①董振茂照李淑珍之意思將系爭土地提出法院拍賣、強制執 行，執行費用由李淑珍負擔。
②拍賣之後，董振茂取回本利490 萬元，超過部分歸李淑珍 所有，但因拍賣產生之利息所得稅以13% 計算由董振茂扣 回，所得若未超過490 萬元，則李淑珍不得再埋怨與異議 。
③李淑珍預計於90年12月31日以前還清所有之借款，若未履 行約定，則以360 萬再以銀行利率9 釐加計利息，至清償 為止。
④董振茂積極配合李淑珍之法院強制行動，不得藉故拖延。 有該協議書在卷可考（見偵1 卷第33頁至第34頁）。 ㈥支付命令部分（董振茂取得第二個執行名義）：
①90年9 月20日，以董振茂名義具狀向本院聲請對債務人李 淑珍按本金360 萬元、利息年息20 %及逾期部分按每月3 分計算之違約金核發支付命令。
②90年10月29日，本院核發90年度促字第46665 號支付命令 （其中利息以年息2%，逾期部分按每月3 分計算之違約金 ）。
③李淑珍於收受支付命令後，未提出異議，該支付命令於90 年12月18日確定。
經調閱本院90年度促字第46665 號支付命令卷宗核閱無誤 。
㈦系爭573 地號土地之徵收補償費：91年4 月25日臺南市政府 以91南市地權字第09102148400 號函通知徵收系爭573 地號 土地，補償款1100萬1861元。因宋順保、李淑珍、董振茂無 法達成協議而未前往領取。因受領遲延存入臺南市土地徵收 補償費保管專戶。有臺南市政府91年4 月25日南市地權字第 09102148400 號函（見偵1 卷第38頁）、91年度保字第53號 保管通知書（見偵1 卷第40頁至第41頁）在卷可稽。 ㈧強制執行程序之開啟：
①91年5 月7 日，董振茂以「拍賣抵押物之裁定、支付命令 」作為執行名義，具狀向本院聲請對系爭573 地號土地之 徵收補償費強制執行（執行名義之競合）。
②91年5 月20日，本院核發對第三人臺南市政府就系爭573 地號土地徵收補償費之扣押命令（臺南市政府91年5 月27 日回函表示將1100萬1900元徵收補償款扣押）。 ③91年5 月28日，宋順保收受本院執行命令。 經調閱本院91年度執字第14333 號執行卷宗查閱無訛。 ㈨宋順保提起債務人異議之訴（原告宋順保、被告董振茂）： 91年8 月20日，宋順保就上開執行事件對董振茂提請起「債 務人異議之訴」（臺南地院91年度訴字第1887號、臺南高分 院92年度上字第69號、最高法院92年度台上字第2772號）， 法院以宋順保無法證明董振茂與李淑珍間有通謀虛偽之意思 表示情事，而前揭支付命令因李淑珍並未異議而確定，即與 確定判決有同一效力，無從酌減違約金，均為宋順保敗訴之 判決，該案於92年12月25日敗訴確定。經本院調閱各該案卷 核閱無誤。
㈩強制執行程序之終結：
①債務人異議之訴已告確定，本院民事執行處於93年2 月10 日製作分配表，分配結果，董振茂債權本利和1337萬6213 元，執行清償（拍賣）所得金額即系爭573 地號徵收款11 00萬1900元，全部清償董振茂後尚有本金239 萬9955元未
能清償。
②宋順保無從自徵收補償款受領任何款項。業經本院調閱上 開執行卷宗確認無誤（分配表詳見附表五）。
93年3 月24日，董振茂自本院領取面額1104萬0563元國庫支 票提出兌領。於同年月25日轉帳514 萬7793元入蘇新竹律師 指定之林秀卿帳戶，委託蘇新竹律師保管至本院93年執全字 第191 號及93年重訴字第70號訴訟結果再行處理，有保管條 1 張（見偵8 卷第43頁）、本院發還民事強制執行案款通知 1 份（見偵11卷第21頁）、財政部臺北區支付處99年1 月22 日台支二字第0990000326號函（見偵11卷第31頁）、香港商 香港上海匯豐銀行99年4 月23日函檢附之帳戶交易明細表（ 見偵11卷第41頁至第50頁）、匯豐（臺灣）商業銀行股份有 限公司99年5 月27日檢附董振茂帳戶轉帳支出資料（見偵11 卷第53頁至第57頁）、中華商業銀行取款、存款憑條（見偵 11卷第55頁）、匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司99年6 月28日函檢附林秀卿帳戶交易明細（見偵11卷第71頁至第73 頁）附卷可佐。
93年3 月25日，李淑珍以需款急用為由，經董振茂同意，至 蘇新竹律師處取走50萬元。95年3 月24日，李淑珍以前揭確 認抵押權存在之訴已確定為由，至蘇新竹律師處取走444 萬 7793元，有林秀卿帳戶影本（見偵11卷第34頁）在卷可查。 綜上，被告董振茂就系爭573 地號土地徵收補償費共領取11 04萬0563元。其中李淑珍取得514 萬7793元（其中20萬元支 付律師費用）。宋順保未能以系爭土地所有權人身分領得剩 餘款項，亦未能以實質債權人之身分受領分文。業如前揭事 證所示。
叁、訊據被告董振茂矢口否認有何訴訟詐欺情事，辯稱：我取得 的金錢都是經過法院判決確定，若照約定利息計算（每月2 分），本案我還有虧錢云云。董振茂辯護人為其辯稱：⑴董 振茂與李淑珍就借款利息、遲延利息、違約金之約定為真實 ，⑵90年8 月22日與李淑珍簽立之協議書係迫於無奈始同意 達成協議，接受490 萬清償本利和是出於減少損失儘快收回 借款，⑶向法院聲請核發支付命令係為促使李淑珍早日清償 借款，希望李淑珍知悉依協議書清償490 萬較為划算，此乃 董振茂為維護自身權益採取之保障手段，不能以李淑珍未提 出異議即論有訴訟詐欺之犯意聯絡與行為分擔，⑷若董振茂 真有訴訟詐欺之意圖，應可請求月息2 分，並加計違約金、 遲延利息每月各3 分，何以於支付命令聲請狀要求較低之利 息為年息20% 及違約金，而法院僅准許年息2%時，此部分較 真實約定利息為低，董振茂亦未提出抗告，足證其並無訴訟
詐欺之意圖而製造假債權，⑸協議書因李淑珍無法於90年12 月31日前清償董振茂490 萬而告解除，董振茂對於李淑珍之 債權自可回復至原本借款約定之金額，⑹董振茂將514 萬77 93元交由蘇律師保管，若真有訴訟詐欺情事，應於取得款項 之後，即依約將款項交付李淑珍，豈會放在律師事務所達2 年之久，⑺宋順保對於董振茂之優先債權有抵押權之擔保， 且違約金、遲延利息均可查證，宋順保無法獲得清償，係其 對於土地之價值評估錯誤，⑻李淑珍自蘇新竹律師處取得44 4 萬7793元，未經董振茂同意，否則董振茂豈會發函警告李 淑珍云云。訊據被告李淑珍矢口否認有何訴訟詐欺情事，辯 稱：是宋順保對於土地價值評估錯誤導致未能受償，並不是 訴訟詐欺云云。李淑珍辯護人為其辯稱：⑴遲延利息、違約 金之記載均為真實，若記載不實，稅捐機關將會核課稅捐， 是設定契約書上記載每月遲延利息3 分、違約金3 分顯然不 能規避利息所得，反而增加稅賦，⑵李淑珍身為借款孔急之 人，在商議借款條件時本無籌碼，固然抵押權設定契約之約 定違反法律規定或有對其不利之處，但債權人挾有經濟優勢 ，債務人也只好接受，所以約定為真實而非虛偽，⑶李淑珍 因缺乏證據優勢而選擇不對支付命令異議，難謂其明知支付 命令內容不實而默不作聲，⑷由宋順保與李淑珍85年9 月9 日保證書、90年8 月28日簽立之切結書觀察，李淑珍已將土 地抵償債務（代物清償），對於宋順保之債務已然免責，⑸ 李淑珍與董振茂之協議書，已因李淑珍未能履行而解除，董 振茂具狀聲請強制執行，自可依原先約定之條件請求李淑珍 履行債務，⑹董振茂於90年8 月22日與李淑珍協議前，已聲 請拍賣抵押物，且董振茂採取強制執行之方式，是對系爭土 地強制執行（對物執行），毋庸支付命令作為執行名義，並 無所謂利用訴訟詐欺取得不實內容之支付命令作為執行名義 之情形，故李淑珍對於支付命令有無異議，與宋順保未能受 償並無關聯云云。是以，本件是否構成行使使公務員登載不 實文書罪、公務員登載不實罪、詐欺罪之爭點厥為：被告董 振茂與李淑珍是否有行使登載不實之公文書欲虛增債權，致 督促程序之法官核發內容不實之支付命令？被告二人是否以 該內容不實之支付命令作為執行名義，以之為施用詐術之手 段，使法院陷於錯誤，而為一定之意思表示處分他人財產， 致使形式上物之所有權人宋順保未能取得拍賣清償董振茂真 實債權後之餘額，或以實質債權人之身分未能分文受償，而 致生宋順保財產之損害，並使被告獲得財產利益？細究上開 爭點依序為㈠被告董振茂、李淑珍二人4 次借款（共360 萬 ）之約定，是否為3 個月短期借貸，且到期未清償本金，即
約定遲延利息及違約金，均高達每月3 分？㈡被告董振茂、 李淑珍是否有共同行使使公務員登載不實文書之行為，以取 得法院核發內容登載不實之公文書即支付命令？㈢李淑珍主 張代物清償是否有理由，宋順保是否仍有財產可供侵害？㈣ 詐欺之過程及如何致生財產損害於宋順保，並使被告取得財 產利益，施用詐術、財產損害、利益取得間是否有相當因果 關係？㈤被告董振茂及李淑珍是否有詐欺罪之主觀意圖及故 意，尤以被告董振茂最終取得之金額小於實際約定利率（每 月2 分），董振茂有無詐欺罪之主觀犯意？以下悉述之。肆、得心證之理由
一、被告董振茂與被告李淑珍二人間之借款，抵押權設定契約書 上填載「借款期間3 個月，利息按年息2 釐計算，並附加每 月遲延利息3 分及違約金3 分」，均屬不實：
㈠由被告三人、告訴人、證人王明芳等人歷來供述觀之（就董 振茂、李淑珍二人借款之約定）（此部分較繁雜，詳見附表 二）：
被告李淑珍前後供述不一，且有歷次偵訊時記憶不清，而相 隔16年後之審判期日清楚記憶等情。其更異前詞，顯然是因 為已列為本案被告，且知悉本案之爭點在於有無違約金及遲 延利息之約定，涉及其罪責之有無。是李淑珍之供述或證述 ，就利息若干，有無遲延利息、違約金之約定，已不可採信 。而被告董振茂與吳瓈觀坦承借與李淑珍之借款實際利率與 契約書所記載之利率（年利2 釐）不符，係為避稅而為，而 契約書上記載之違約金及遲延利息，是因為當時大家都這麼 寫，是抵押契約書的格式等語，前後供述尚稱一致。且本院 審理時，律師陳報狀敘及：契約附加遲延利息及違約金之約 定，為被告董振茂與吳瓈觀長久以來之習慣，亦為社會常態 等語（見本院卷第146 頁）。復與其二人提出之4 份事務所 辦理之抵押權設定契約書相符（詳下述）。亦與事務所提供 與宋順保子女設定抵押權之契約上記載相符（見本院卷第96 頁正反面、第102 頁正反面），均為「年息2 釐，遲延利息 自違約日起以月息3 分計算，違約金自違約日起以月息3 分 計算」。是以，就利息之約定及遲延利息、違約金之記載， 應以被告董振茂、吳瓈觀所述較為信實。
㈡由卷附數份吳瓈觀代書事務所提供之抵押權設定契約書觀之 ：
卷內抵押權設定契約書共有10份，分別係李淑珍向董振茂借 款時，為權利人董振茂設定抵押有4 份（見偵1 卷第12頁至 第15頁、第18頁至第21頁、第24頁至第27頁、第29頁至第32 頁），李淑珍向宋順保借款時，為權利人宋斌宏、宋叡芳設
定抵押有2 份（見本院卷第96頁正反面、第102 頁正反面） ，為權利人呂興昌設定抵押1 份（見本院卷第147 頁）、為 權利人吳瓈觀而設定抵押1 份（見本院卷第148 頁）、為權 利人吳瓈觀而設定抵押1 份（見本院卷第149 頁）、為權利 人董振茂而設定抵押1 份（見本院卷第150 頁）。上開契約 均係由吳瓈觀代書事務所人員製作填寫。而契約之擔保借款 金額、抵押標的物均有不同，然利息、遲延利息及違約金卻 完全一致，尤以遲延利息、違約金之欄位均已預先打印完成 ，而利率部分亦一致以印章蓋上「年息貳釐」之印文，權利 存續期限亦均為3 個月短期借貸。衡情，各借款人之債信不 同，借款金額亦有落差，提供之抵押物狀況亦有價值優劣， 設定之抵押權順位（胎位）、借款人之還款能力、借款需求 、有無資金可以短期到位，均有差異，上開因素均會影響到 借款利率、違約金、遲延利息之多寡或有無。而吳瓈觀代書 事務所之抵押權設定契約書卻為「統一式例稿約定」，除將 利率寫低之部分，係為求避稅之目的，其餘違約金、遲延利 息、短期借貸之記載，是否反於借款當事人間借款時之真意 （亦即明明沒有約定，卻直接拿例稿去辦理抵押權登記）， 已容有可疑之處。
㈢遲延利息、違約金記載是否符合真意，應自被告李淑珍借款 時之經濟狀況、還款能力加以判斷：
⒈被告李淑珍為何向民間借款（利息較高）而不向銀行借款（ 利息較低）？自李淑珍於本院審理時供稱：因為向銀行、農 會借款比較慢等語（見本院卷第187 頁）。被告吳瓈觀供稱 ：李淑珍當初借款是信用不好，根本沒辦法跟銀行借貸等語 （見本院卷第192 頁）。再細究其85年10月間將系爭土地過 戶給宋順保之原因，係因積欠銀行等其他債務人款項，為了 怕系爭土地遭銀行提出拍賣，而過戶給宋順保。應可認定李 淑珍向民間借款之原因，一來係向民間借款週轉較快，二來 係因其債信已然不佳，向銀行告貸未必能借得款項。則以84 、85年間經濟陷入窘迫之李淑珍而言，其唯一有價值之物即 系爭土地。在當時李淑珍並無大額現金可供週轉，或難以期 待李淑珍能短期內還清積欠之款項（包含銀行），其唯一方 法只有賣掉系爭土地變現，否則以當時情境，李淑珍除系爭 土地形同無資力之債務人。又李淑珍將土地過戶給宋順保， 亦可看出其無變賣土地變現之意願。此情此境，一個借款的 債務人，豈可能於3 個月短期借貸期限屆至，還清所借之本 金？若3 個月清償日到期，仍不清償本金，即須負擔月息3 分之遲延利息及月息3 分之違約金？殊難想像李淑珍有此清 償能力，亦能推知其並無該等約定之真意。
⒉被告李淑珍於本院審理時供稱：借錢之後有付利息，到了後 面都是借這裡付那裡，到了後面都付不起，因為都借不到錢 。跟宋順保借錢時，他會先扣利息，本來票都會兌現，直到 跳票的時候，我就沒有付款了，時間大概是85年，那麼久我 忘記了，反正到了跳票以後，我就借不到錢等語（見本院卷 第174 頁正反面、第175 頁反面）。以時間點而論，被告董 振茂第一次借款給李淑珍之日期為83年9 月16日借120 萬元 （記載83年12月16日要清償）。若違約金、遲延利息之記載 為二人之真意，則李淑珍83年12月16日未清償本金，即須負 擔每月7 萬2000元之遲延利息與違約金。對於董振茂而言， 在李淑珍第一筆借款無法如期清償之際，理應熟知李淑珍之 債信狀況、經濟能力不佳，但在此情況下，董振茂猶能在83 年12月30日借李淑珍50萬元（84年3 月30日要清償），李淑 珍無法清償第一筆借款本金，董振茂尚要借出第二筆、第三 筆，甚至是第四筆。若董振茂並非重利之高利貸業者，最合 理之解釋，就是本來借款就是放長期！正因系爭土地之價值 甚高，身為代書之董振茂理當知悉，因而不思及李淑珍未能 清償第一筆本金，而仍願意繼續借錢給李淑珍。所以董振茂 之真意應該是要做長期的借貸，並以每月2 分之利息作收， 而李淑珍亦願意接受高於銀行利率之每月2 分利息向民間借
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