臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年訴字第五一九號
原 告 乙○○
送達代收人 甲○○
被 告 丙○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰肆拾壹萬肆仟柒佰柒拾陸元及自民國八十九年二月二十七日起至
清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序
實施前，以新台幣壹佰肆拾壹萬肆仟柒佰柒拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除供擔保金額外，餘如主文所示。 二、陳述：
（一）原告於民國七十五年十二月二十五日經由訴外人姚拮彬介紹，購買被告興建之預售 屋，買賣標的物為：基地坐落龍目井小段一三五之二地號土地內，房屋編號內朝南 西邊壹號（地坪約伍拾坪），建築面積約捌拾壹建坪（係包括陽台玄關及梯厝、公 共設施等分擔面積在內），實際面積應以地政機關測量分割後之面積為準，建物即 以實際建物面積為準。購買當時，被告稱建築面積約捌拾壹坪係包含俗稱二次施工 違建部份之面積，基地全部為可供建築之建地，僅係因以部份建地請領建照之緣故 ，因此建物部份係在未請照之範圍為違建。原告不疑有他，遂與被告簽訂前述委建 契約。嗣於七十六年五月十五日被告將龍井鄉○○○段龍目井小段一三五之二地號 、面積０．００七三公頃及一三五之八二地號、面積０．０一三三公頃之土地移轉 予原告名下，而七十七年三月十八日，被告再將龍井鄉○○○段龍目井小段一八０ 建號之建物辦理保存登記予原告名下。 （二）查被告交屋時，在原告屋旁搭設圍牆，圍牆之外則為社區公共設施之排水溝外擋土 牆及水塔、進水管。八十八年九月底，被告之兄童敏雄經常趁原告之夫上班時，至 原告家中騷擾，稱原告圍牆以及圍牆旁擺設之盆栽均佔用他的地，原告多次向他表 示圍牆是被告蓋的，我們花錢買的，有什麼事是你們兄弟的問題自己要解決等語。 八十八年十月十六日社區外水工程施工中，童敏雄出面阻止施工，同年十月十七日 童敏雄鋸斷進水管，社區內住戶陳孟堂遂向龍井分駐所報案；八十八年十月二十二 日童敏雄又至排水溝及進水管之處圍鐵板，原告之夫周燿堂又報案。 （三）八十八年十一月十八日原告之夫周燿堂拜訪石江林代書，問為什麼童敏雄說社區內 的公共排水用地都是他的地，而且來圍鐵板，石代書稱正好在為童敏雄辦理其父親 死亡後繼承登記事宜，道路預定地童敏雄的地僅佔一小部份，其餘大部份都是原告 的地，聞言原告之夫大感訝異，稱何以都不知自己的地被規劃為道路用地？石代書 並提出圖面向周燿堂解說。之後，原告夫婦即多次找被告欲詢問此事，被告家人均 稱他不在。
（四）原告為茲求證，乃委由石江林代書於八十八年十二月廿三日申請一三五之二、一三
五之八二地號土地之登記簿謄本及地籍圖謄本，同年十二月廿九日申請土地使用分 區證明書確定一三五之二地號土地為住宅區、一三五之八二地號土地則為道路預定 地，原告至此方知受騙，而後屢催被告出面解決，其仍以清水地政事務所弄錯等語 置辯。
（五）按最高法院五十七年度台上字第二０六八號判決意旨明揭：「系爭土地既為都市○ ○○道路預定地，其實施征收，僅時間問題而已，要難謂無滅失或減少其價值之瑕 疵。」次按民法第二百二十七條規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者。債 權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」查本件被告出售予原告之一三五 之八二地號土地為道路用地竟故予隱瞞，其提出之給付自為有瑕疵給付，且為不能 補正者，原告依民法第二二七條之規定自得訴請損害賠償。 （六）又按民法第二一三條第一項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」另參酌最高法院七十八年台上字第四 六七號及八十六年台上字第一五七三號裁判意旨，原告得請求以目前市價而非土地 買賣當時之價值賠償。鈞院囑託中華不動產鑑定中心股份有限公司鑑定結果，目前 系爭土地之市價如係建地之差價為一百四十一萬四千七百七十六元，被告應賠償此 差價損失。
（七）對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱其於七十四年間申請建照時，並不知現在之一三五之八二地號土地已被列 為道路預定地等語，並不實在，此由其在申請建照時於七十四年十一月七日書立切 結書，其內容略以「具切結書人擬在變更台中港特定區計劃（龍井鄉部分）．．． ．該都市○○道路樁位已完成法定程序，在土地尚未分割前，本人申請基地將來逕 為分割後，如有誤差或建築物影響公共設施用地及抵觸建築法、都市計劃法之有關 規定時，均由切結書人負責自行拆除不得要求任何補償及一切法律責任，並放棄先 訴抗辯權．．．．．」等語可證。
２、按一三五之八二地號土地雖至七十七年五月九日始為逕為分割，然依前述切結書在 七十四年十一月七日前計劃道路之樁位已劃定道路位置即可確定，雖尚未逕為分割 ，被告既書立切結書且申請建築豈有不知計劃道路位置之理？又系爭房子建照時介 紹建築師予被告認識之林瑞元，於九十年一月十一日鈞院審理時證稱：「被告丙○ ○知道有道路中心樁，到田地看即可看出來，測量時他也有在家。」等語，可證被 告知情。
３、另被告辯稱系爭一三五之八二地號土地並非道路預定地，係地政事務所劃錯、分割 錯誤等語，林瑞元附合其說，均不足採信。鈞院囑託清水地政事務所鑑測及九十年 七月二十四日現場勘驗時，清水地政事務所承辦人員蔡慶章證述系爭土地在預定道 路上。
三、證據：提出委託代建房屋及預購土地合約書影本一份、土地登記簿謄本、建物登記簿 謄本二份、地籍圖謄本一紙、土地使用分區證明書一紙、樁位補設成果圖一份、照片 二幀等物為證，並聲請訊問證人林瑞元、林淑亮、蔡慶章、江威松，及分別向台中縣 龍井鄉公所函查，向台中縣政府函查暨調取建造執照卷宗。乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為聲明、陳述如下： 一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 二、陳述：
（一）原告認為「該持有土地龍目井小段一三五之二號及一三五之八二號土地二筆，其中 一三五之八二號位處道路預定地」，惟依照台中縣政府丙○○等二十戶新建住房位 置圖、面積計算圖以及台中縣政府建設局柒肆建管使字第伍零參捌號使用執照，該 筆一三五之八二號土地並未處於道路預定地。 （二）經比對位置與台中縣清水地政事務所地籍圖，可得知清水地政事務所繪之道路預定 地與台中縣政府位置圖不吻合。此可由清水地政事務所地籍圖之道路並未筆直，而 台中縣政府位置之道路用地筆直結果可知，本案應為地政事務所標示錯誤所致，故 該一三五之八二號土地並非道路預定地，本人亦無隱瞞之事。 三、證據：提出臺中縣政府建設局使用執照影本一紙及位置暨設計圖影本十三紙為證。丙、本院依職權勘驗現場，並囑託台中縣清水地政事務所測量。 理 由
一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形， 爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴聲明為被 告應給付二百一十萬六千九百八十六元及遲延利息，嗣於本院審理中變更聲明為被告應 給付一百四十一萬四千七百七十六元及遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸 前揭規定，應予准許，合先敘明。
三、本件原告起訴主張兩造於七十五年十二月二十五日訂立委託代建房屋及預購土地合約書 ，原告向被告預購基地坐落龍目井小段一三五之二號土地，並委託被告代建編號第朝南 西邊壹號（地坪約伍拾坪）房屋，建築面積約捌拾壹建坪（係包括陽台玄關及梯厝、公 共設施等分擔面積在內），七十六年五月十五日被告將系爭一三五之二地號土地移轉予 原告名下，七十七年五月九日系爭一三五之二號土地逕為分割出一三五之八二號土地， 被告於申請建照執照時系爭一三五之八二號土地雖尚未自系爭一三五之二號土地分割出 來，惟被告已知該部分土地為道路預定地，並非建築用地，並於七十四年十一月七日申 請建照執照時立具切結書，被告卻於原告購買當時告稱購買之基地全部為可供建築之建 地，直至八十八年間原告始知所購買之系爭一三五之二號土地為住宅區，系爭一三五之 八二號土地為道路預定地，業據原告提出委託代建房屋及預購土地合約書、土地及建築 改良物登記簿謄本及土地使用分區證明書為證，並經本調閱台中縣政府七四年建管字第 五０三八至五０四一號建造執照卷宗所附切結書查明屬實，自堪信為真實。四、被告對於兩造訂有委託代建房屋及預購土地合約書，及以系爭一三五之二號土地（逕為 分割前）全部為建築用地出售予原告，並於申請建照執照時立具切結書等情固不否認， 惟辯稱：系爭一三五之八二號土地並非道路預定地，清水地政事務所繪製之道路預定地 位置與台中縣政府預定之道路位置不符云云置辯。經查，依台中縣龍井鄉都市計劃土地 使用分區證明書所載，系爭一三五之八二號土地屬於變更台中港特定區○○道路預定地 使用，早於七十一年七月二十日公告實施；又系爭一三五之八二號土地為都市○○道路 ○道路中心樁於七十二年已經訂定，亦有台中縣龍井鄉公所八九龍鄉建字第二一七八二
號函附卷為憑；且被告為申請建照執照於七十四年十一月七日出具之切結書亦載明「具 切結書人擬在變更台中港特定區計劃（龍井鄉部分）．．．．該都市○○道路樁位已完 成法定程序，在土地尚未分割前，本人申請基地將來逕為分割後，如有誤差或建築物影 響公共設施用地及抵觸建築法、都市計劃法之有關規定時，均由切結書人負責自行拆除 不得要求任何補償及一切法律責任，並放棄先訴抗辯權」等語；及證人林瑞元於本院審 理時亦證稱：被告知道有計畫道路中心樁，測量時他也有在場，當時指定建築線有將系 爭土地做道路等情，均足見被告於七十五年十二月二十五日出售系爭一三五之二號土地 （包含系爭一三五之八二號土地）時，應確知系爭一三五之八二號土地部分為道路預定 地。又查，系爭一三五之八二地號土地確實為台中縣政府預定計畫道路之位置，業經本 院囑託台中縣龍井鄉公所補訂系爭預定計劃道路之樁位，並點交樁位與台中縣清水地政 事務所測量屬實，有勘驗筆錄及台中縣清水地政事務鑑定圖附卷可稽。被告上開抗辯， 洵無可採。
五、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能 之規定行使其權利，民法第二百二十七條定有明文。本件原告向被告購買建築基地，被 告明知系爭一三五之八二號土地為道路預定地，仍以建築用地出售予被告，顯係因可歸 責於被告之事由，致為不完全給付，此項不完成給付不能補正，依上開規定，原告得依 民法第二百二十六條給付不能之規定，請求被告賠償損害。系爭一三五之八二號土地經 中華不動產鑑定中心股份有限公司評估結果，如為建地每坪價格為新台幣（下同）五萬 五千元，如為道路用地，則每坪價格為一萬九千八百三十五元，二者每坪相差三萬五千 一百六十五元，而系爭一三五之八二號土地面積為一三三平方公尺，即四０．二三二五 坪，總計二者相差一百四十一萬四千七百七十六元，有該公司之專案報告附卷可稽。故 原告因被告給付系爭一三五之八二號土地並非建地，係道路用地，所受損害為一百四十 一萬四千七百七十六元。從而，原告依民法第二百二十七條不完全給付之法律關係，請 求被告給付一百四十一萬四千七百七十六元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年 二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論 列，並此敘明。
七、本判決兩造分別陳明願保擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰 分別酌定相當金額准許之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十 八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十七 日 臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 吳蕙玟
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日~B法院書記官