臺灣台中地方法院民事判決 八十九年度訴字第一四二六號
原 告
即反訴被告 乙○○
即反訴原告 甲○○
複代理人 丙○○
右當事人間請求給付賠償物事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣參佰壹拾萬玖仟玖佰伍拾捌元，及自民國八十九年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參佰壹拾萬玖仟玖佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
本訴部分：
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）參佰壹拾萬玖仟玖佰伍拾捌元，及自起訴狀繕本 送達翌日（即八十九年五月六日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述；
一、原告與被告及訴外人林宸丕、林宸輝為同胞兄弟，雙方於民國（下同）七十九年 三月十九日，訂立分產合約書，明載總計有五十七筆土地，每人權利各為四分之 一，並將部分土地暫時信託登記在被告及訴外人林宸輝名下。嗣後雙方又於八十 年七月十一日，另定「共有土地分別取得契約書」，將上開土地之一部分，協議 分別由兄弟四人單獨取得其中數筆（未列為單獨取得之土地，仍由四人各享有四 分之一的權利）。揆諸上開「共有土地分別取得契約書」，顯為一交換土地之互 易契約，依民法第三百九十六條準用民法第三百四十八條之買賣規定，被告與訴 外人林宸丕、林宸輝負有移轉台中縣大雅鄉○○段第一四四二之九十、一四四二 之九一、一四四二之九二、一四四二之九三、一四四三之二、一四四三之三、一 四四三之七等七筆土地之應有部分，由原告單獨取得之義務。二、詎上開土地於八十五年間，經台中縣大雅鄉公所徵收，並由被告按其應有部分領 取登記其名下之一四四三之二、一四四三之三、及一四四二之九十等三筆土地之 補償費共計參佰貳拾參萬玖仟玖佰柒拾捌元，是被告就上開三筆土地之應有部分 ，已無法移轉登記於原告，自屬給付不能，原告自得類推民法第二百二十五條第 二項：「債務人因前項給付不能之事由對第三人有損害賠償請求權者，債權人得 向債務人請求交付其所受領之賠償物。」，請求被告給付原告參佰貳拾參萬玖仟 玖佰柒拾捌元；又登記在原告名下，應屬被告單獨取得之同地段一四四二之七九
、一四四二之八十、一四四二之八一、一四四二之八二及一四四二之八三等五筆 土地，原告領取之補償費為壹拾參萬零貳拾元。被告應給付原告參佰貳拾參萬玖 仟玖佰柒拾捌元，抵銷原告應返還被告之壹拾參萬零貳拾元，計被告尚應給付原 告參佰壹拾萬玖仟玖佰伍拾捌元。
三、對被告陳述所為之抗辯：被告所稱之貸款係兩造與其他兄弟，為合夥興建房屋出 售所需的費用，為合夥之債務，與本案無關。按兩造以共有坐落台中縣豐原段第 三五一、三五一之一地號土地及地上建物及台中縣豐原市○○街八十四號房屋， 向台中商業銀行（改制前為台中區中小企業銀行）豐原分行設定最高限額抵押權 貳仟壹佰萬元，八十二年一月八日，放款壹仟柒佰伍拾萬元，係供兩造及另兩兄 弟林宸輝、林宸丕四人共組宸輝公司合夥興建房屋之用，嗣後因售屋有部分款項 收入，即償還其中之柒佰伍拾參萬元，餘玖佰柒拾柒萬元未還；因合建房屋為工 業住宅，不能分割，因此房屋貸款受阻，且部分承購戶要求退款，是故前開貸款 無法清償，而被告亦置之不理，在利息無法繳納之壓力下，只有任令銀行拍賣抵 押物。是被告前揭貸款確為兄弟四人合夥建屋基金，並非原告個人所使用，而合 夥事業未經清算，兩造各自應負擔之額度不明，清償期亦未屆，被告將公私帳混 為一談，實無理由。
參、證據：提出分產合約書、土地分別取得契約書各一份、甲○○、乙○○、林宸輝 、林宸丕領款明細表各一份、乙○○應返還林宸輝之領款明細表一份、林宸輝承 諾書一份、移交書一份、繳納利息收據本一份、收款收據二份、承攬工程完工協 議書一份、借支明細表一份、台中區中小企業銀行豐原分行第0000000帳 號之存摺簿、支票票頭一份、解約書一份、台中市第一信用合作社放款收回利息 收據一份、存摺五份為證，並聲請傳訊證人林宸丕。乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
貳、陳述：
一、對原告所主張兩造訂立「共有土地分別取得契約書」及就登記於兩造名下土地取 得徵收補償金之事實不爭執。
二、然坐落於台中縣豐原市○○段第三五一、三五一之一地號土地及地上建第一三一 三號建物原為兩造及另一兄弟林宸輝分別共有，應有部分各三分之一；原告於八 十一年十二月三十日，擬向台中商業銀行豐原分行借款，經商得該分行及被告與 林宸輝二人之同意，委任被告等為借款債務之連帶保證人，並提供三人所共有之 上開土地為該行設定本金最高限額貳仟壹佰萬元之抵押權，原告於上開抵押權設 定後，陸續向台中商業銀行豐原分行借款多筆，並均委任被告及林宸輝為連帶保 證人；迨至八十四年間，台中商業銀行豐原分行因原告積欠借款三筆，本金各為 參拾萬元、捌佰伍拾萬元、玖拾柒萬元，逾期未能償還，為追討債權，於取得執 行名義後聲請拍賣上開抵押物，經拍賣結果共得款壹仟捌佰萬元，扣除執行費用 壹拾貳萬零玖佰伍拾柒元及應繳增值稅伍佰壹拾萬陸仟壹佰捌拾陸元，該行分配 受償壹仟貳佰柒拾柒萬貳仟捌佰伍拾柒元，借款債權分配不足額部分，該行續向 被告及林宸輝追討，其等不得已再代原告償付壹佰陸拾貳萬壹仟伍佰玖拾參元。
基上，被告受原告之委任，為原告對台中商業銀行豐原分行所負的借款為連帶保 證，先因該行拍賣上開不動產，致被告喪失上開不動產應有部分三分之一的所有 權，而上開不動產經拍賣結果，共得款壹仟捌佰萬元，扣除執行費用壹拾貳萬零 玖佰伍拾柒元及應繳增值稅伍佰壹拾萬陸仟壹佰捌拾陸元，該行獲配受償壹仟貳 佰柒拾柒萬貳仟捌佰伍拾柒元，即等於被告為原告代償了肆佰貳拾伍萬柒仟陸佰 壹拾玖元，及支出必要費用（即執行費用）肆萬零參佰壹拾玖元；被告及林宸輝 又就債務餘額於八十五年一月二十七日，為原告共代償了壹佰陸拾貳萬壹仟伍佰 玖拾參元，等於被告為原告代償了捌拾壹萬零柒佰玖拾陸點五元，總計被告為原 告代償了伍佰壹拾萬捌仟柒佰參拾肆元，被告對原告有上開債權存在，自得以之 與原告所主張之債權為抵銷。
參、證據：提出協議書一份、台中縣豐原市○○段三五一、三五一之一地號土地及其 上建號一三一三號建物不動產登記謄本各一件、八十四年度民執三字第二二五號 強制執行金額分配表及分配通知書各一件、台中區中小企業銀行代償證明書一件 、起訴狀一份為證，並聲請傳訊證人林宸輝。
反訴部分：
甲、反訴原告方面：
壹、聲明：
一、反訴被告（即原告）應給付反訴原告（即被告）伍佰壹拾萬捌仟柒佰參拾肆元， 及其中肆佰貳拾玖萬柒仟玖佰參拾捌元，自民國八十四年十二月二十八日起，其 餘壹拾萬零柒佰壹拾陸元，自八十五年一月二十七日元起，均至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、坐落於台中縣豐原市○○段第三五一、三五一之一地號土地及地上建第一三一三 號建物原為兩造及另一兄弟林宸輝分別共有，應有部分各三分之一；反訴被告於 八十一年十二月三十日，擬向台中商業銀行豐原分行借款，經商得該分行及反訴 原告與林宸輝二人之同意，委任反訴原告、林宸輝為借款債務之連帶保證人，並 提供三人所共有之上開土地、建物，為該行設定本金最高限額貳仟壹佰萬元之抵 押權，反訴被告於上開抵押權設定後，陸續向台中商業銀行豐原分行借款多筆， 並均委任反訴原告及林宸輝為連帶保證人；迨至八十四年間，台中商業銀行豐原 分行因反訴被告積欠借款三筆，本金各為參拾萬元、捌佰伍拾萬元、玖拾柒萬元 ，逾期未能償還，為追討債權，於取得執行名義後聲請拍賣上開抵押物，經拍賣 結果共得款壹仟捌佰萬元，扣除執行費用壹拾貳萬零玖佰伍拾柒元及應繳增值稅 伍佰壹拾萬陸仟壹佰捌拾陸元，該行分配受償壹仟貳佰柒拾柒萬貳仟捌佰伍拾柒 元，借款債權分配不足額部分，該行續向被告及林宸輝追討，反訴原告與林宸輝 不得已再代反訴被告償付壹佰陸拾貳萬壹仟伍佰玖拾參元。二、本件反訴原告受反訴被告之委任，為反訴被告對台中商業銀行豐原分行所負的借 款為連帶保證，先因該行拍賣上開不動產，致反訴原告喪失上開不動產應有部分 三分之一的所有權，而上開不動產經拍賣結果，共得款壹仟捌佰萬元，扣除執行 費用壹拾貳萬零玖佰伍拾柒元及應繳增值稅伍佰壹拾萬陸仟壹佰捌拾陸元，該行
獲配受償壹仟貳佰柒拾柒萬貳仟捌佰伍拾柒元，即等於反訴原告為反訴被告代償 了肆佰貳拾伍萬柒仟陸佰壹拾玖元，及支出必要費用（即執行費用）肆萬零參佰 壹拾玖元；反訴原告及林宸輝又就債務餘額於八十五年一月二十七日，為反訴被 告共代償了壹佰陸拾貳萬壹仟伍佰玖拾參元，等於反訴原告為反訴被告代償了捌 拾壹萬零柒佰玖拾陸點五元，總計反訴原告為反訴被告代償了伍佰壹拾萬捌仟柒 佰參拾肆元，反訴原告自得依委任之法律關係向反訴被告請求如反訴聲明。參、證據：引用本訴部分被告所提之證據。
乙、反訴被告方面：
壹、聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
貳、陳述；如本訴原告陳述欄第三項所載。
參、證據：引用本訴部分原告所提之證據。
理 由
甲、程序部分：按被告於言詞辯論終前得在本訴繫屬之法院提起反訴民事訴訟法第二 百五十九條第一項定有明文。本件反訴原告（即被告）於本訴訴訟言詞辯論終結 前，反訴主張：基於其與反訴被告（即原告）之委任關係及保證人清償代位權， 其對反訴被告有伍佰壹拾萬捌仟柒佰參拾肆元之債權存在，因而主張以該債權抵 銷反訴被告之本訴請求，並反訴請求反訴被告給付，按本件反訴被告已於本訴中 以同一筆債權提出抵銷抗辯，反訴之訴訟標的與本訴之防禦方法無論在內容上或 發生原因上，均有事實上及法律上之牽連，是其提起本件反訴程序於法有據，合 先敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：原告與被告及訴外人林宸丕、林宸輝為同胞兄弟，雙方於七 十九年三月十九日，訂立分產合約書，明載總計有五十七筆土地，每人權利各為 四分之一，並將部分土地暫時信託登記在被告及訴外人林宸輝名下。嗣後雙方又 於八十年七月十一日，另定「共有土地分別取得契約書」將上開土地之一部分協 議分別由四人單獨取得其中數筆（未列為單獨取得之土地仍由四人各享有四分之 一的權利）。揆諸上開「共有土地分別取得契約書」，顯為一交換土地之互易契 約，依民法第三百九十六條準用民法第三百四十八條之買賣規定，被告與林宸丕 、林宸輝負有移轉台中縣大雅鄉○○段第一四四二之九十、一四四二之九一、一 四四二之九二、一四四二之九三、一四四三之二、一四四三之三、一四四三之七 等七筆土地之應有部分，由原告單獨取得之義務。詎上開土地於八十五年間，經 台中縣大雅鄉公所徵收，並由被告依應有部分領取登記其名下之一四四三之二、 一四四三之三、及一四四二之九十等三筆土地之補償費，共計參佰貳拾參萬玖仟 玖佰柒拾捌元，是被告就上開土地之應有部分已無法移轉登記於原告，自屬給付 不能，原告自得類推民法第二百二十五條第二項：「債務人因前項給付不能之事 由對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求交付其所受領之賠償物 。」，請求被告給付原告參佰貳拾參萬玖仟玖佰柒拾捌元；又登記在原告名下， 應屬被告單獨取得之同地段一四四二之七九、一四四二之八十、一四四二之八一
、一四四二之八二及一四四二之八三等五筆土地，原告領取之補償費為壹拾參萬 零貳拾元。被告應給付原告參佰貳拾參萬玖仟玖佰柒拾捌元，抵銷原告應返還被 告之壹拾參萬零貳拾元，計被告尚應給付原告參佰壹拾萬零玖仟玖佰伍拾捌元， 爰依法請求被告依約給付補償物參佰壹拾萬零玖仟玖佰伍拾捌元等語；被告就原 告所主張之上開事實，並不爭執，惟以被告於八十二年一月初，受原告委任擔任 原告向台中商業銀行豐原分行所負借款債務之連帶保證人，並提供所有不動產為 其供擔保，嗣不動產被拍賣不足清償原告債務，被告又被追償，總計共為被告代 償債務及支出必要費用伍佰壹拾萬捌仟柒佰參拾肆元，玆以此債權與原告主張權 利範圍內，互為抵銷等語，資為抗辯。
二、按互易契約係當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產之契約，準用關於買賣之 規定，民法第三百九十八條定有明文。原告主張兩造與訴外人林宸輝、林宸丕係 兄弟，其等於七十九年三月十九日，訂定分產合約書約定共有人就共計五十七筆 土地各有四分之一之權利，嗣於八十年七月十一日，簽訂共有土地分別取得契約 書，協議將部分土地各分歸共有人單獨取得等事實，為被告所不爭執，並有原告 所提之分產契約書、共有土地分別取得契約書及本院八十六年度訴字第一０二三 號民事判決一份在卷可參，原告上開主張，堪信為真實。是兩造所簽訂共有土地 分別取得契約書，約定交換共有土地分別取得單獨所有，揆諸前揭說明，該共有 土地分別取得契約書之性質為交換土地之互易契約，依該契約第四條約定，被告 應負有移轉台中縣大雅鄉○○段第一四四二之九十、一四四二之九一、一四四二 之九二、一四四二之九三、一四四三之二、一四四三之三、一四四三之七等七筆 土地之應有部分予原告之義務。
三、次按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；債務人因 前項給付不能之事由對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求交付 其所受領之賠償物，民法第二百二十五條規定甚明。又二人互負債務，而其給付 種類相同並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷。民法第三百二 十四條第一項前段定有明文。本件原告主張登記被告名下之一四四三之二、一四 四三之三、及一四四二之九十等三筆土地經台中縣大雅鄉公所徵收，被告領取參 佰貳拾參萬玖仟玖佰柒拾捌元之徵收補償費，及登記在原告名下，應屬被告單獨 取得之同地段一四四二之七九、一四四二之八十、一四四二之八一、一四四二之 八二及一四四二之八三等五筆土地，亦為台中縣大雅鄉公所徵收，原告領取之補 償費為壹拾參萬零貳拾元等事實，為被告所不爭執，並有原告所提補償費明細表 二份及和解書一份為證，堪信為真實。按上述八筆土地業經台中縣大雅鄉公所徵 收在案，此為不可歸責兩造之事由，致給付不能，惟基於上述規定，兩造雖因給 付不能而各自免其給付義務，惟原告請求被告應將其所受償之補償費交付原告， 自為法所許。是被告就其應移轉所有權予原告之上述土地被徵收，而領取之款項 ，於抵扣原告應移轉所有權予被告之上述土地之補償費後，計被告應給付原告參 佰壹拾萬玖仟玖佰伍拾玖元，是原告主張其對被告有上述金額之債權存在，應屬 可採。
四、按當事人主張有利於己之事實，就其事實應負舉證責任，民事訴訟法第二百二十 七條訂有明文。本件被告抗辯其對原告是亦有伍佰壹拾萬捌仟柒佰參拾肆元債權
可供抵銷等語，惟業原告所否認，被告就其抗辯事實，自應負舉證之責。經查：（一）被告抗辯其於八十二年一月初，擔任原告向台中商業銀行豐原分行借款之連帶 保證人，並提供登記於其與原告及訴外人林宸輝名下共有（應有部分各三分之 一）之台中縣豐原市○○段第三五一、三五一之一地號土地及地上建物即台中 縣豐原市○○街八十四號房屋，向台中商業銀行豐原分行設定最高限額抵押權 貳仟壹佰萬元，並於八十二年一月八日，放款壹仟柒佰伍拾萬元，其後上開不 動產因未按期清償而遭拍賣，銀行債權就未滿足之部分，再向被告追討，被告 先後共清償了伍佰壹拾萬捌仟柒佰參拾肆元，業據被告提出不動產登記謄本三 件、八十四年度民執三字第二二五號強制執行金額分配表及分配通知書各一件 、台灣區中小企業銀行代償證明書一件為證，且為原告所不爭執，固堪信為真 實。然查：
１、原告主張上開抵押借款事件，原係因兩造及訴外人林宸丕、林宸輝兄弟四人， 共組宸輝公司，合夥在台中縣大雅鄉上楓村興建天生望族建物三十一棟，因公 司資金需要，乃由兄弟四人同意，以登記於兩造及林宸輝名下之上開二筆土地 及地上建物，向台中商業銀行豐原分行設定最高限額抵押權，並借款壹仟柒佰 伍拾萬元，以供兩造及林宸輝、林宸丕四人合夥興建房屋之用，是該借款部分 是屬兩造合夥之債務，該筆借款後因售屋有部分款項收入，即償還其中之柒佰 伍拾參萬元，餘玖佰柒拾柒萬元未還，因合建房屋為工業住宅，不能分割，因 此房屋貸款受阻，且部分承購戶要求退款，是故前開貸款無法清償，方任令銀 行拍賣抵押物等事實，業經原告提出台中商業銀行豐原分行第0000000 帳號之存摺簿一份、支給承攬人張逸群參佰萬元之協議書及支票四張、退屋款 與呂振生、莊阿娥、張文欽各為壹佰壹拾玖萬元、壹佰玖拾玖萬參仟元、貳佰 壹拾肆萬元之解約書二份、林宸輝承諾書一份為證。被告雖不否認有與原告合 夥興建上述房屋之事實，惟否認系爭貸款金額為合夥之債務，並陳稱：八十二 年間房地產相當景氣，只要一推案就有錢進來，合夥興建房屋，何須先出資金 ，該筆款項是原告欲另行購屋而貸款云云。惟按稱合夥者，謂二人以上互約出 資以經營共同事業之契約，是兩造及訴外人林宸輝、林宸丕既約定合夥興建房 屋以出售，自當籌資，以供合夥事業作為興建經費，被告辯稱：兩造及林宸輝 、林宸丕籌組公司合夥興建房屋，就興建經費，合夥人並不需籌措，顯與常情 有悖，尚難遽採。
２、又查：證人即兩造之弟林震丕到庭陳證：「（你是否知悉兩造有台中縣豐原市 ○○段三五一．三五一之一土地及其地上建號向台中商業銀行借款之事？）答 ：我知道，這土地和房子是我們的祖產，當初我們兄弟有成立宸輝公司，公司 是作營造的，因為作工程需要錢，所以我們兄弟就開會決定，以上開的土地去 借款來當週轉金，一部分是給工程款，一部分是繳林宸輝的利息，一部分是我 借走，另外一部分當作公司的週轉金，借款是我以外的三兄弟借的，原告是借 款人，其餘二人是連帶保證人，事實上是三人一起借的，最後錢都是繳給包商 ，原來借貳仟多萬元，後來有還給壹仟多萬元，實際上只借了玖佰多萬元，正 確的數字我不清楚，興建工程的錢後來原告有和我們三人寫協議書，有把帳交 出來，要由我和被告來處理，提示協議書（八十七年一月二十二日），這份協
議書沒有錯，我們的協議在第十條，當初我們兄弟蓋房子都沒有拿錢出來，只 是用客戶的訂金來週轉，後來錢不夠，我們才協議用土地及建物去借款來周轉 ，借錢後我們兄弟之間有糾紛，但是如何處理我並不清楚，後來房子及土地被 銀行拍賣了…當初我有向民間來借錢，我的土地及房子原先我也有四分之一， 後來我欠人家的錢，兩造和林宸輝就去籌了參佰捌拾萬元，去把我的持分買回 來，就登記在他們三人的名份下，當時我們兄弟四人感情很好，他們有說將來 將蓋房子有賺錢的話，才要把這參佰捌拾萬元的錢扣下來後，再來分…原告有 把契約書及票據交給被告，去把票款給要回來，當初沒有做帳，要回來的錢我 和被告一起先分，大約有壹仟多萬元。提示帳冊，錢確實我有借，但是這些錢 以後要再還。」、「借款是要給公司用的，公司是兄弟的，我不可能不知道， 當初我們兄弟四人有寫協議書，請原告把客戶買房子尚未付款的本票交出來， 由我和甲○○去分，提出承諾書壹份，當初林宸輝欠我們兄弟的錢，所以他賣 房子的錢，他沒有辦法來分。我當初向公司陸續分別借錢，一共有借了多少錢 ，要看帳目才知道。借錢是作生活之用」等語（詳參本院九十年十一月二十三 日、十二月十四言詞辯論筆錄），核其證言與原告所主張系爭抵押借款係兄弟 四人為合夥興建房屋而共同借款，以作為合夥資金等情節相符，顯見原告陳稱 ：系爭台中縣豐原市○○段第三五一、三五一之一地號土地及地上建物，係兩 造合意向台中商業銀行豐原分行設定最高限額抵押權貳仟壹佰萬元，所貸得之 資金係用於兩造合夥投資事業之資金，屬合夥債務，並非原告私人使用之債務 ，尚非無據。
３、雖被告亦舉證人林宸輝到庭證稱：「（坐落台中縣豐原市○○街八十四號的房 地是否你所有？）答：我有持分三分之一，房子原告有拿去抵押貸款，當初原 告有言他有欠錢，要在台中市南屯區買一間房子玖佰多萬元，因為沒有錢，所 以和我們商量，用房地去貸款，貸款的金額約壹仟肆佰陸拾多萬元，其中有的 部分又拿去還給借貸的銀行，實際上只有借玖佰多萬元，事實上有在大隆路購 買房子，但是現在沒有在那裡，後來這一筆貸款沒有清償，法院有去拍賣，宸 輝公司是我們兄弟四個人在經營，我們經營營造的工作，當初我們兄弟並沒有 出錢，是用土地要蓋房子預售房子所收的錢來週轉，天生貴族第一期蓋了三十 一間，第二期有規劃但是沒有蓋好，天生貴族的經營狀況我不清楚，可能有賺 錢，但是我沒有分到，當初收的錢我並不清楚，整個帳目都是原告在處理，後 來有交一段時間讓我來管理，我根本沒有分得到錢，預約金收多少我並不清楚 ，錢並不是我在收的。後來銀行有在催收，有拍賣房子，拍賣不足的部分，我 和被告一人再付一半，我付了約有壹佰多萬元。這房子去借錢時，林宸丕並不 知情，因為它不是當事人，林宸丕是四分之一被拍賣，我們兄弟去把他買回來 。提示原證五（第一信用合作社的收據），我向原告借的，公司是他在經營， 我向原告借來還利息的，因為當時公司有錢，所以我才向公司預借的。」、「 林宸丕的持分我們用宸輝公司的錢去買回來的，我們私底下沒有出錢」等語（ 詳參本院九十年十二月十四日言詞辯論筆錄），按宸輝公司為兩造及林宸丕、 林宸輝所合夥經營，而林宸丕原於台中縣豐原市○○段第三五一、三五一之一 地號土地及地上建物之應有部分四分之一，因積欠他人款遭拍賣，其應有部分
亦由宸輝公司出款買回，且買得之應有部分則登記於其他三兄弟名下，而兩造 及林宸輝並未出分文，則證人林宸丕證稱：上述二筆土地及建物等不動產，係 兩造及其他兄弟供宸輝公司運用之資產，應屬可採。林宸輝陳證：該不動產之 借款情事，林宸丕不知情，而原告借款之目的為原告另行購買房屋所用，顯屬 迴護被告之詞。另證人林宸輝就其積欠銀行利息，亦由原告以合夥資金先行墊 付一節，亦不爭執，更明證人林宸丕所證情節可採。且依卷附兩造所不爭執證 人林震輝所書立承諾書記載：「立承諾書人林宸輝茲就與甲○○、乙○○、林 宸丕共同提供所有台中縣大雅鄉○○段一四四二地號等土地興建房屋出售，立 承諾書人承諾出售房屋後，所應得之售屋款，先行扣除貳仟參佰貳拾壹萬貳仟 伍佰元整，給予其他三人共有人，及應清償銀行貸款新台幣玖佰伍拾萬元後， 餘額才由立承諾書人取得…」等語，按系爭兩造合夥興建之房屋未有任何銀行 貸款，為兩造所不爭執，且為證人林宸輝、林宸丕到庭所陳明，顯見承諾書所 載清償銀行貸款，應即指以上述系爭共有之台中縣豐原市○○段第三五一、三 五一之一地號土地及地上建物，向台中商業銀行豐原分行貸款未及清償之部分 無誤，而該貸款確係兩造與其他兄弟合意貸來供合夥事業營之用，並合意於興 建房屋出售結算後，自出售之房地款中予以扣除，應屬事實。被告抗辯：上述 銀行貸款係原告個人為求購屋委任被告同意之貸款，而非供合夥事業資金之運 用，應無可採。
（二）次按系爭銀行貸款，既為兩造與其他兄弟合意貸款以供合夥事業之資金運用， 並同意由合夥建屋所出售款項中予以扣除，顯見兩造已合意將該筆貸款所致之 債務歸屬合夥債務，而貸得之資金亦屬合夥財產，即被告所抗辯之系爭貸款債 務，應屬合夥債務，而非原告個人之債務，被告如就該筆債務有所主張，應向 合夥為之，且必待兩造就系爭合夥事業為清算，合夥財產不足清償該筆貸款債 務時，被告方得就原告所應負擔部分為求償。惟兩造間之合夥，迄今未為清算 ，是縱合夥財產不足清償該筆債務，然原告應負擔之部分數額未確定，且原告 就該筆債務，應為分擔之部分，亦因未清算，清償期未屆至，被告亦無從為抵 銷之抗辯。是被告以合夥所應負擔之債務，主張對原告之債權行使抵銷抗辯， 顯非法所許，被告抗辯：其對原告伍佰壹拾萬捌仟柒佰參拾肆元債權存在，可 供予原告主張之前述債權相抵銷，即無可採。被告以抵銷抗辯拒絕原告之請求 即無理由。
五、綜右所述，被告主張其受原告委託，為原告代償其向台中商業銀行之借款債務伍 佰壹拾萬零捌仟柒佰參拾肆元，執此為抵銷之抗辯，洵屬無據，原告請求被告應 返還原告參佰壹拾萬玖仟玖佰伍拾捌元，及自訴狀繕本送達翌日（即八十九年五 月六日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應與准許 。兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰均酌定相 當之擔保金額，併准許之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即被告）主張：坐落於台中縣豐原市○○段第三五一、三五一之一地 號土地及地上建號第一三一三號建物，原為兩造及另一兄弟林宸輝分別共有，應 有部分各三分之一；反訴被告（即原告）於八十一年十二月三十日擬向台中商業
銀行豐原分行借款，經商得該分行及反訴原告與林宸輝二人之同意，委任其等為 借款債務之連帶保證人，並擔任為借款之連帶保證人，而與該行設定本金最高限 額貳仟壹佰萬元之抵押權。反訴被告於上開抵押權設定後，陸續向該分行借款多 筆，並均委任反訴原告及林宸輝為連帶保證人；迨至八十四年間，台中商業銀行 豐原分行因反訴被告積欠借款三筆，本金各為參拾萬元、捌佰伍拾萬元、玖拾柒 萬元，逾期未能償還，為追討債權，於取得執行名義後聲請拍賣上開抵押物，經 拍賣結果共得款壹仟捌佰萬元，扣除執行費用壹拾貳萬零玖佰伍拾柒元及應繳增 值稅伍佰壹拾萬陸仟壹佰捌拾陸元，該行分配受償壹仟貳佰柒拾柒萬貳仟捌佰伍 拾柒元，借款債權分配不足額部分，該行續向反訴原告及林宸輝追討，其等不得 已再代反訴被告償付壹佰陸拾貳萬壹仟伍佰玖拾參元。本件反訴原告受反訴被告 之委任，為反訴被告對台中商業銀行豐原分行所負的借款為連帶保證，先因該行 拍賣上開不動產，致反訴原告喪失上開不動產應有部分三分之一的所有權，而上 開不動產經拍賣結果，共得款壹仟捌佰萬元，扣除執行費用壹拾貳萬零玖佰伍拾 柒元及應繳增值稅伍佰壹拾萬陸仟壹佰捌拾陸元，該行獲配受償壹仟貳佰柒拾柒 萬貳仟捌佰伍拾柒元，即等於反訴原告為反訴被告代償了肆佰貳拾伍萬柒仟陸佰 壹拾玖元，及支出必要費用（即執行費用）肆萬零參佰壹拾玖元；反訴原告及林 宸輝又就債務餘額於八十五年一月二十七日為反訴被告共代償了壹佰陸拾貳萬壹 仟伍佰玖拾參元，等於反訴原告為反訴被告代償了捌拾壹萬零柒佰玖拾陸點五元 ，總計反訴原告為反訴被告代償了伍佰壹拾萬捌仟柒佰參拾肆元，反訴原告自得 依委任之法律關係訴請向反訴被告給付如反訴聲明。反訴被告則以：反訴被告以 台中縣豐原段第三五一、三五一之一地號土地及地上建物，向台中商業銀行豐原 分行，設定最高限額抵押權貳仟壹佰萬元，八十二年一月八日，放款壹仟柒佰伍 拾萬元，供兩造及另兩兄弟林宸輝、林宸丕四人合夥興建房屋之用，並約定該筆 債務為合夥債務，應由合夥興建房屋之得款中扣除，嗣後因售屋有部分款項收入 ，即償還其中之柒佰伍拾參萬元，餘玖佰柒拾柒萬元未還；因合建房屋為工業住 宅，不能分割，因此房屋貸款受阻，且部分承購戶要求退款，是故前開貸款無法 清償，而反訴原告亦置之不理，在利息無法繳納之壓力下，只有任令銀行拍賣抵 押物。是反訴被告前揭貸款確為兄弟四人合夥建屋基金，屬合夥債務，並非反訴 被告個人所使用之債務等語，資為抗辯。
二、經查：本件反訴原告主張其受反訴被告委託，為反訴被告代償其向台中商業銀行 豐原分行之借款債務伍佰壹拾萬捌仟柒佰參拾肆元之事實，並無可採，業經本院 於本訴理由第四項中認定甚明，是反訴原告依委任關係請求反訴被告應返還其為 反訴被告代償其向台中商業銀行豐原分行之借款債務伍佰壹拾萬捌仟柒佰參拾肆 元，並無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附 麗，應併予駁回，附此敘明。
參、本件事證以臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本訴及反訴之判決結果無影 響，爰不一一論述，並此敘明。
肆、據上論結：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七 十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
臺灣台中地方法院民事第四庭
法 官 王 金 洲
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日 法院書記官