臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第1726號
原 告
即反訴被告 何恭進
訴訟代理人 李國豪律師
複 代理人 洪靖雅
訴訟代理人 張家青
被 告
即反訴原告 余釧榮
被 告 鍾萬嵩
陳英河
林維洲
蘇水金
鍾徐阿妹
林香惠
上七人共同
訴訟代理人 吳上晃律師
上列當事人間給付買賣價金事件，本院於民國101 年3 月7 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸拾叁萬肆仟陸佰零伍元及自民國一百年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十五，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項如反訴原告以新臺幣貳拾壹萬元供擔保後得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之」，民事 訴訟法第24條定有明文。經查，依兩造簽訂之股權轉讓契約 書第6 條約定，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄 法院，是依上揭法條規定，本院自應有管轄權，合先敘明。二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請 求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3款定有明文。
經查，本件原告起訴時係主張依其與被告余釧榮、鍾徐阿妹 、鍾萬嵩、林香惠、陳英河等5人於民國96年1月9日所簽訂 之股權轉讓契約書（下稱系爭轉讓契約），將其原所有朕園 生命科技股份有限公司（下稱朕園公司）之股權轉讓予被告 等人，原告自得請求被告給付未付之買賣價金及代墊之保全 費用，所為應受判決事項之聲明為：被告應給付原告新臺幣 （下同）460萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息5％計算之利息。嗣於訴狀送達後，原告陸續具狀為 擴張或減縮應受判決事項之聲明（見本院卷㈠第83、95、 265頁）；且另於100年7月21日具狀追加依民法第176條第1 項及第179條規定（見本院卷㈠第83頁），為請求代墊保全 費用之依據，然原告復又於100年7月26日撤回關於代墊保全 費用之請求（見本院卷㈠第96頁），原告所為應受判決事項 之事項則變更為：被告應共同給付原告387萬657元，及自99 年10月28日起至清償日止按年息15％計算之利息。經核，原 告所為之訴變更、追加，均係本於同一基礎事實，即兩造間 就朕園公司股權轉轉之事實為據，且就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度內具有一體性，被告對此 亦未表爭執，是揆諸前揭法條規定，原告所為訴之變更、追 加，應予准許，附此敘明。
三、又「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」，民事訴訟法第 259 條定有明文。查本件反訴原告余釧榮於100 年8 月19日 以原告為反訴被告提起反訴，主張其已受讓訴外人余信蓉對 反訴被告之420 萬元債權，自得與本訴原告所請求之買賣價 金為抵銷，並依債權讓與契約之法律關係，請求反訴被告返 還抵銷買賣價金後尚積欠之金額等語（見本院卷㈠第101 頁 ）。經核，反訴原告前揭主張本訴訴訟標的之攻擊防禦為有 牽連關係，是揆諸前揭法條規定，反訴原告提起本件反訴， 應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
㈠原告（即反訴被告）起訴主張：
⒈被告余釧榮、鍾徐阿妹、鍾萬嵩、林香惠、陳英河5 人 於96年1月9日與原告簽訂股權轉讓契約書（下稱系爭轉 讓契約），向原告承購其所有之朕園生命科技股份有限 公司（下稱朕園公司）之股權，買賣價金為500萬元。 詎料，原告於股權轉讓予被告等7人後，被告僅於99 年 10月27日給付100萬元之部分股權買賣價金後，迄未再 依約給付原告其餘買賣價金400萬元；又被告雖曾於99
年7月9日給付第一期本金466萬元按年息15％計算之利 息，然之後即未再給付原告任何利息，是原告自仍應給 付原告自99年7月10日起至99年10月27日期間以本金466 萬元按年息5％計算之利息，則被告於99年10月27日給 付原告之股權買賣價金100萬元，依民法第323條規定， 自應先抵充被告依系爭轉讓契約買賣價金債務而生之利 息21萬657元，經扣減後，被告尚應積欠原告之買賣價 金為387萬657元及自99年10月28日起至清償日止遲延利 息，屢經向被告討，均遭置之不理。為此，爰依兩造間 系爭轉讓契約之約定，並依民法第367條規定，請求被 告給付未付之買賣價金及遲延利息等語。
⒉至原登記於原告名下遭合作金庫苗栗分行查封之兩筆林 地（地號為苗栗縣頭份鎮○○段296號及355號，下稱系 爭土地），係由朕園公司向訴外人寶恩開發股份有限公 司（下稱寶恩公司）所購買，實質所有權人應為朕園公 司，但因屬林地而無法登記在朕園公司名下，始借名登 記予原告名下所有。又朕園公司於購買該系爭土地時， 雖承諾願意承受寶恩公司在台灣土地銀行就系爭土地之 貸款，然原告並未同時承諾承擔該筆貸款，且被告已於 96年1 月9 日向原告購買朕園公司700 萬股之股份，當 應由被告負責處理朕園公司積欠台灣土地銀行之債務， 顯不可將因遭台灣土地銀行查封而無法過戶之風險，歸 責於原告。甚且，被告既已於96年1 月間，即自原告移 轉取得朕園公司之股份，被告余釧榮並因而擔任法定代 理人，當應自此時起，積極處理朕園公司積欠台灣土地 銀行之貸款債務，卻未盡其注意義務，遲至96年10月26 日仍未能處理完畢，以致原告之債權人點金庫銀行土請 查封系爭土地，顯係可歸責於被告之受領遲延及給付遲 延。遑論，原告更確已在合作金庫銀行查封系爭土地前 ，即多次要求被告余釧榮儘快辦理過戶事宜，並於96年 5 月3 日將土地所有權狀交付予被告余釧榮，原告自無 任何注意義務之違反，確實無可歸責於原告之債務不履 行事由，被告余釧榮自不得於事後以其自余信蓉處取得 代償原告保證債務之清償承受權向原告主張抵銷。再者 ，縱認原告仍應負擔被告余釧榮之代償責任，然原告係 為訴外人徐黃秋菊擔任連帶保證人，原告應負之保證人 履行責任分別為1250萬元及300 萬元，而徐黃秋菊就同 一借款債務，除提供苗栗縣獅潭鄉○○段永興小段216- 13、216-14地號之兩筆土地外，尚包含苗栗縣頭份鎮○ ○段914、914-2、914-3地號三筆土地，其價值業已與
徐黃秋菊之借款金額相當，合作金庫銀行苗栗分行若對 徐黃秋菊之五筆土地加以求償，原告應不致對余信蓉有 代償420萬元之債務存在；況若有不足，則依民法第879 條第2項前段規定，原告僅需依保證人應負之履行責任 與抵押物之價值比例，負擔應負之責任，被告余釧榮所 得主張抵銷之價值比例，亦應此為限。
⒊訴之聲明：
⑴被告應給付原告387 萬657 元，及自99年10月28日起 至清償日止按年息5 ％計算之利息。
⑵願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
㈡被告余釧榮（即反訴原告）、鍾萬嵩、陳英河、林維洲、 蘇水金、鍾徐阿妹、林香惠則以：
⒈訴外人余信蓉前曾於97年3 月31日為原告向合作金庫銀 行苗栗分行代償420 萬元。嗣余信蓉並已於100 年6 月 10日將上開420 萬元債權轉訴予被告余釧榮，且被告余 釧榮於亦100 年6 月14日以桃園永安郵局第301 號存證 信函通知原告，並主張抵銷積欠之400 萬元買賣價金， 該存證信函已於100 年6 月16日為原告所收受，即生債 權讓與效力，是故原告雖主張被告積欠買賣價金366 萬 元，然被告余釧榮既以受讓之420 萬元債權主張抵銷， 原告即不得再為請求被告給付任何買賣價金。又余信蓉 為原告代償之420 萬元，係因主債務人徐黃秋菊逾期清 償，原告係連帶保證人自應同負連帶責任，則余信蓉於 97年3 月31日代償420 萬元，於其清償之限度內承受債 權人之權利，故取得已屆清償期之債權420 萬元及自代 償日起之法定利息，自無須再為催告。是關於被告余釧 榮所得主張抵銷之債權為除本金420 萬元外，尚包括自 97年4 月1 日起至100 年6 月16日止按年息5 ％計算之 利息，利息期間為3年2月又15日，合計利息為67萬3630 元，故被告余釧榮共可得抵銷487 萬3630元，原告對被 告已無任何買賣價金債權存在，尚且積欠被告余釧榮65 萬9000元。
⒉原告既自認系爭土地實質上屬於朕園公司所有，因屬林 地無法登記在朕園公司名下，故登記其名下之事實，而 被告於96年1月9日以500萬元向原告購買朕園公司700萬 股，原告本即必須將系爭土地登記予被告或被告指定之 人。惟被告與原告於96年1月9日簽訂系爭轉讓契約之前 一日，系爭土地竟遭原告債權人台灣土地銀行查封在案 ，致原告無法移轉登記予被告指定之第三人余信蓉。另 債權人合作金庫銀行於96年10月26日亦對原告聲請假扣
押，聲請查封系爭土地，但因系爭土地業經債權人台灣 土地銀行查封在案，故經苗栗地院予以併案處理。嗣朕 園公司與債權人台灣土地銀行和解，債權人台灣土地銀 行乃於96年10月31日撤回強制執行，然因系爭土地有合 作金庫銀行併案執行故不啟封，經被告余釧榮與合作金 庫銀行商議，由其女兒為原告代償420萬元後同意撤回 執行，系爭土地並於97年4月25日始移轉予余信蓉所有 。依此，系爭土地遲未能移轉登記予被告余釧榮指定之 余信蓉，實乃因系爭土地於兩造簽訂系爭轉讓契約前一 日即遭債權人台灣土地銀行查封，縱原告雖於96年5月3 日交付土地權狀及印鑑證明，但無法辦理移轉登記，實 不可歸責於被告。
⒊原告復自認徐黃秋菊向合作金庫苗栗分行借款1250萬元 、300元，合計1550萬元，則原告既擔任徐黃秋菊之連 帶保證人，自應與徐黃秋菊負連帶責任，原告之連帶保 證責任為1550萬元，余信蓉為原告代償420萬元並無不 合，尚未違反民法第879條第2項前段規定。 ⒋並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決 ，請准供擔保宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告（即本訴被告余釧榮）主張：
反訴原告既受讓自余信蓉為原告代償之420 萬元債權，及 自97年3 月31日代償日翌日起（即97年4 月1 日）之法定 利息，並已主張抵銷反訴被告於本訴之買賣價金債權後， 反訴被告計尚積欠反訴原告65萬9000元。又余信蓉為反訴 被告代償之420 萬元，係因主債務人徐黃秋菊逾期清償， 反訴被告係連帶保證人，自應同負連帶責任，則余信蓉於 其清償之限度內承受債權人之權利，故就取得已屆期之債 權420 萬元及代償日翌日起之法定利息，自無須再為催告 等語。為此，爰依債權讓與契約之法律關係，請求反訴被 告返還借款等語。並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告65萬9000元，及自反訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒉願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
㈡反訴被告（即本訴原告）則以：
反訴原告余釧榮於以桃園永安郵局第301 號存證信函通知 反訴被告前揭債權讓與之事前，並未有任何催告原告給付 該420 萬元之行為，且反訴原告余釧榮在該存證信函僅催 告反訴被告應於文到五日內給付20萬元，並非420 萬元， 而其中400 萬元之部分，反訴原告已與反訴被告之債權抵
銷，是反訴原告自不可能再據以向反訴被告請求67萬3630 元之利息等語，資為抗辯。並聲明：反訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠證據上不爭執事項：
⒈卷內所有證據形式上真正，兩造均不爭執。
⒉原告就主張買賣價金請求權存在之事實應負舉證責任。 ⒊被告即反訴原告余釧榮就抗辯第三人余信蓉為原告代償 420 萬元，並受讓該420 萬元本金、利息債權之事實應 負舉證責任。
⒋被告就主張抵銷420 萬元事實應負舉證責任。 ⒌反訴原告請求反訴被告給付65萬9000元之事實應負舉證 責任。
㈡不爭執之事實：
⒈被告余釧榮、鍾徐阿妹、鍾萬嵩、林香惠、陳英河與原 告於96年1月9日訂股權轉讓契約書，金額為500萬元， 購買朕園公司股份共700萬股，原告業依上開被告指示 ，將股權轉讓予本件被告7人，被告已於99年10月給付 100萬元之買賣價金，其餘366萬元之價金，被告尚未給 付。
⒉被告林維洲、蘇水金雖非系爭轉讓契約之當事人，但該 等被告同意共同給付剩餘之400萬元價金。
⒊原告與被告余釧榮、鍾徐阿妹、鍾萬嵩、林香惠、陳英 河於99年3月10日再次訂立股權轉讓契約書。 ⒋被告余釧榮已於96年5 月3 日受領原告交付之苗栗縣頭 份鎮○○段958-11地號及958-5 地號兩筆土地（即系爭 土地）之所有權狀正本各乙份，以及原告印鑑證明乙份 。
⒌苗栗縣獅潭鄉○○段永興小段216-13、216-14地號之兩 筆土地，係徐黃秋菊以原告為連帶保證人普別於91年5 月31日及95年8月2日向合作金庫銀行苗栗分行借款時所 提供之不動產擔保。
⒍系爭土地於96年1 月8 日為臺灣土地銀行查封，合作金 庫苗栗分行於96年10月26日對原告聲請假扣押執行，聲 請查封系爭土地，苗栗地院予以併案處理。
⒎徐黃秋菊邀同原告為連帶保證人分別於91年5月31日、 95年8月2日向合作金庫商業銀行苗栗分行借款1250 萬 元、300萬元，徐黃秋菊所提供之不動產擔保，包含苗 栗縣頭份鎮○○段914、914-2、914-3地號等三筆土地 （本院卷㈡第4頁，被告曾對之爭執，惟於100年2月13 日具狀表明不爭執）。
四、本件兩造爭執之重點（除引用經兩造同意之爭點整理，即本 院101年1月11日之言詞辯論筆錄外，並因邏輯上或時間先後 論述之必要，酌予修正之）：
㈠事實上之爭點：
⒈余信蓉有無為原告代償420萬元？又余信蓉為前開代償 之行為，是否係民法第312條所稱之「利害關係人」？ ⒉被告余釧榮有無受讓余信蓉對原告之420萬元本金、利 息？
⒊被告就受讓原告給付之朕園公司財產即苗栗縣頭份鎮○ ○段296地號（重測前為東興段958-11地號）及355地號 （重測前為東興段958-5地號）之土地所有權，有無給 付遲延或受領遲延之事實？
㈡法律上之爭點：
⒈被告余釧榮受讓第三人余信蓉為原告代償420 萬元之債 權，得否向原告主張民法第311、312條之代位清償？如 可，請求之數額為何？是否應依民法第879條第2項前段 規定，依保證責任與抵押物之價值或限定之金額比例計 算？
⒉苗栗縣頭份鎮○○段296 地號、355 地號土地，於96年 10月26日為訴外人合作金庫苗栗分行查封，是否可歸責 於被告之受領遲延及給付遲延？原告依民法第373 條規 定，主張應由被告承擔該兩筆土地遭查封之危險，有無 理由？被告則抗辯兩造於96年1 月9 日系爭股權轉讓契 約前一日，即96年1 月8 日系爭土地即為債權人臺灣土 地銀行查封在案，合作金庫苗栗分行96年10月26日之查 封在後，苗栗地院予以併案處理，可見該查封早在轉讓 契約前存在，不可歸責於被告，是否有理？
⒊如⒉原告之主張有理由，則原告依民法第231 條向被告 請求同數額之損害賠償並以之主張抵銷是否有理？ ⒋被告主張抵銷及反訴之範圍，包括420 萬元之利息67萬 3630元，是否有理由？
⒌反訴原告主張反訴被告尚欠其65萬9000元，請求反訴被 告給付是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠事實上之爭點：
⒈訴外人余信蓉於97年3月31日曾為原告向合作金庫苗栗 分行代償420萬元之債務，又余信蓉係民法第312條所稱 之「利害關係人」：
⑴被告提出合作金庫商業銀行苗栗分行97年3月31日出 具之代償證明書，其內容略以：「查借款人徐黃秋
菊邀同債務人何恭進為連帶保證人於民國91年5月31 日、95年8月2日向本分行借款新台幣（以下同）壹仟 貳佰伍拾萬元、叁佰萬元二筆，約定到期日為98年5 月31日、96年8月2日，第一筆利率按本行定儲指數利 率固定加碼計息（現在為年息4.65%），第二筆利率 按本行基準利率固定加碼計息（現在為年息5%），上 開債務自民國96年8月2日迄今均尚未清償。前項債 務業於民國97年3月31日經台端以第三人身份代償何 恭進為借款人徐黃秋菊所擔保之債務新臺幣肆佰貳拾 萬元無誤」（本院卷㈠第62頁），經本院函詢合作金 庫苗栗分行覆稱：「...該附件之代償證明書確為 本行出具；余信蓉確於97.3.31代償債務人何恭進新 台幣420萬元債務」（本院卷㈠173頁），足認被告抗 辯余信蓉於97年3月31日曾向合作金庫苗栗分行為原 告代償420萬元之債務為可採信。原告雖指摘稱：被 告未提出金流資料，不足以認定有該代償事實云云， 然前開證據資料已足認被告抗辯為實在，原告前開主 張，尚難憑採。
⑵按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其 清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權 人之利益」民法第312條定有明文。所謂第三人就債 之履行有利害關係云者，係指第三人因清償而發生法 律上之利害關係而言（孫森焱著，民法債編總論下， 89年11月修訂版，頁1013，請參見本院卷㈡第23頁） 。實務上對於所謂利害關係之解釋，採從寬立場，如 最高法院29年上字第1354號判例意旨謂「借款時在場 之中人雖非保證人，但約明該中人有催收借款之責任 者，就借款之返還非無利害關係，如該中人清償此項 債務，即有民法第312條之權利」。系爭苗栗縣頭份 鎮○○段296、355地號土地，於96年1月8日依苗栗地 方法院94年執良字第10615號函辦理查封登記，如余 信蓉不予代償，則系爭土地恐遭拍賣，被告即無法取 得前開土地之所有權；再依被告余釧榮與原告96年3 月30日就苗栗縣頭份鎮○○段296、355地號之買賣契 約第10條約定「本約不動產所有權移轉登記，乙方同 意甲方自由指定自己以外之名義人為權利人，並擔保 所指定之名義人對本契約應與甲方負完全連帶保證責 任」（本院卷㈠118頁），被告指定之權利人即其女 兒余信蓉，此觀系爭296、355地號土地於余信蓉代償 後，97年4月2日即以買賣為原因，由原告移轉登記予
余信蓉可明（本院卷㈠138、139頁）。準此以觀，並 參酌前開判例意旨，余信蓉代償與否，與取得前開土 地與否，有法律上之利害關係，自屬民法第312條之 利害關係人。
⒉余信蓉於100年6月10日將其代位清償取得之債權之本金 及利息請求權讓與原告：
前揭事實，業據被告提出其與余信蓉100年6月10日之債 權讓與合約書（本院卷㈠63頁）、通知原告債權讓與之 存證信函（本院卷㈠63頁）為證，原告雖主張：被告應 提出資金流向證明云云。然債權讓與尚非有償讓與不可 ，無償將債權讓與他人，於法尚無不可，故原告主張被 告應提出資金流向證明始能認定債權讓與存在，尚非有 據。又余信蓉於97年3月31日為原告代償420萬元之債務 ，係因主債務人徐黃秋菊向合作金庫苗栗分行借款逾期 清償，足見該債務已屆清償期而未清償，原告係該債務 之連帶保證人，自應同負連帶責任。余信蓉為原告代償 前開債務後，依民法第312條之規定，於其清償之限度 內承受債權人合作金庫苗栗分行之權利，自包括該420 萬元本金及遲延利息。
⒊被告就受讓原告給付之朕園公司財產即苗栗縣頭份鎮○ ○段296地號（重測前為東興段958-11地號）及355地號 （重測前為東興段958-5地號）之土地所有權，尚無給 付遲延或受領遲延之事實：
⑴原告主張坐落苗栗縣頭份鎮○○段296、355地號上之 系爭土地之實質所有權人為朕園公司，因該土地為林 牧用地，朕園公司非農業發展條例所稱之農業企業， 無法登記在朕園公司名下，故登記在原告名下，業據 原告提出臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3699 號不起訴處分書為證（本院卷㈠第160頁），被告對 之亦不爭執（本院卷㈡第4頁背面，被告以之為答辯 基礎），該事實足信為真實。
⑵原告主張系爭土地於96年1月8日遭臺灣苗栗地方法院 查封登記為不可歸責於己，係可歸責於被告，不足採 信：
①前開兩筆土地遭債權人台灣土地銀行聲請查封，並 經苗栗地方法院於96年1月8日囑苗栗縣頭份地政事 務所為查封登記，經本院調閱該執行卷宗審認無訛 （苗栗地院94年度執字第10165號執行卷宗第243頁 ），觀債權人台灣土地銀行係以苗栗地院95年度重 訴字第44號民事判決、苗栗地院95年度拍字第277
號民事裁定為執行名義聲請強制執行。
②其中前開民事判決係台灣土地銀行主張「寶恩公司 邀同曾義明、鍾萬嵩、鍾年誼、鍾月美、鍾徐阿妹 、林應光、吳輝雄、黃賴春香、黃韋仁為連帶保證 人，向土地銀行借款3500萬元，朕園公司為辦理坐 落苗栗縣頭份鎮○○段948-3、958-5、958- 11、 958-17地號等四筆土地之地上物保存登記，請求土 地銀行先行撤銷該地上物之查封，並約定於該地上 物辦理妥保存登記後，設定第一順位抵押權予土地 銀行，否則願依前述借款契約之約定負連帶保證之 責，然朕園公司未履行約定，經土地銀行催告仍未 獲置理」之事實（苗栗地院95年度執字第7736號卷 ），原告當時為朕園公司之法定代理人，因原告代 表公司與土地銀行協商之前開行為，事後又未履行 ，致朕園公司應負連帶保證責任而遭土地銀行聲請 強制執行，原告認非可歸責於己，殊不可採。
③前開95年度拍字第277號民事裁定係「債務人寶恩 公司於84年9月19日將苗栗縣頭份鎮○○段296、35 5、356、357地號土地設定6600萬元最高限額抵押 權予土地銀行，嗣後寶恩公司積欠3948萬3835元本 息，何恭進、吳秀琴分別於91年10月31日、94年6 月17日取得前開土地所有權，為此以何恭進、吳秀 琴為相對人聲請拍賣抵押物」之事實（苗栗地院 95年度執字第13823號卷），原告並於95年12月13 日對該拍賣抵押物裁定抗告，可見原告在96年1月 9日簽訂系爭股權轉讓契約前，早已知悉系爭296、 355地號土地遭土地銀行聲請拍賣，其後系爭土地 在96年1月8日，即96年1月9日簽訂系爭股權轉讓契 約前遭查封登記，原告無法履行其移轉登記義務之 原因，乃可歸責於原告，堪以認定。是以，原告主 張稱：系爭土地係借名登記於伊名下，朕園公司負 有在原告轉讓朕園公司之股份後，將上述兩筆土地 協同原告辦理登記義務之人，應為朕園公司之新任 董事長，被告余釧榮於96年2月10日被選任董事長 ，然遲不辦理移轉登記，應負給付遲延及受領遲延 責任云云，即不足採信。
㈡法律上之爭點：
⒈被告余釧榮受讓第三人余信蓉為原告代償420 萬元之債 權，得否向原告主張民法第311、312條之代位清償？如 可，請求之數額為何？是否應依民法第879條第2項前段
規定，依保證責任與抵押物之價值或限定之金額比例計 算？
⑴余信蓉為民法第312條所稱之利害關係人，已如前述 故被告余釧榮受讓第三人余信蓉為原告代償420萬元 之債權，自得依民法第312條之規定，於其清償之限 度內承受債權人合作金庫苗栗分行之權利，包括該 420萬元本金及遲延利息（數額詳予后述）。 ⑵原告主張：被告所得抵銷之代償債權，應依民法第 879 條第2項前段規定，依保證責任與抵押物之價值 或限定之金額比例計算云云，不足憑採：
①按「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分， 依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之 金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之 價值者，應以該債權額為準」民法第879條第2項定 有明文。該規定立法理由為「...債務人如有保 證人時，物上保證人與保證人實質上均係以自己之 財產擔保他人之債務，晚近各立法例對普通保證自 由主義色彩之干涉漸增，此亦包括保證人範圍之干 預及管制，使物上保證與普通保證不應有不同責任 範圍。因之，物上保證人於代為清償債務，或因抵 押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，自得就 超過其應分擔額之範圍內對保證人具有求償權與承 受權，即採物上保證人與保證人平等說。為期公允 ，宜就物上保證人向保證人行使權利之範圍與方式 予以明定，爰增定第二項及第三項之規定。而有關 保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與 抵押物拍賣時之價值或限定金額比例定之。...又 前開物上保證人向保證人求償時，應視該保證之性 質定之，如為連帶保證或拋棄先訴抗辯之保證人時 ，該物上保證人得直接向保證人求償；如為普通保 證人，因其有先訴抗辯權，如其主張先訴抗辯權時 ，該物上保證人則應先向債務人求償，於債務人不 能償還時，始得向保證人求償，此乃當然之法理… 」，首開敘明。
②經查，余信蓉所代償之420萬元之債務，係徐黃秋 菊向合作金庫苗栗分行總計借款1550萬元，原告乃 訴外人徐黃秋菊之連帶保證人，徐黃秋菊屆期仍未 清償，遭合作金庫苗栗分行對原告所有之系爭土地 聲請強制執行，該強制執行事件併至另一債權人土 地銀行聲請之強制執行事件，已如前述。則原告既
為連帶保證人，依法與徐黃秋菊負全額之連帶清償 責任，自非民法第879條第2項所稱僅提供擔保物之 物上保證人；更何況，民法第879條第2項之規定乃 96 年3月28日所增修，依民法物權編施行法第15條 之規定僅於「為債務人設定抵押權之第三人對保證 人行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成 立之保證之情形，亦適用之」，本件原告係於91年 5 月間，擔任徐黃秋菊之連帶保證人（被證19，本 院卷㈠192頁），原告係提供物上擔保並兼連帶保 證人，非為債務人設定抵押權之第三人，自無溯及 既往適用該條之餘地。是以，原告主張有民法第 879條第2項之適用，自無足取。
⒉苗栗縣頭份鎮○○段296 地號、355 地號土地，於96年 10月26日為訴外人合作金庫苗栗分行查封，是否可歸責 於被告之受領遲延及給付遲延？原告依民法第373 條規 定，主張應由被告承擔該兩筆土地遭查封之危險，有無 理由？被告則抗辯兩造於96年1 月9 日系爭股權轉讓契 約前一日，即96年1 月8 日系爭土地即為債權人臺灣土 地銀行查封在案，合作金庫苗栗分行96年10月26日之查 封在後，苗栗地院予以併案處理，可見該查封早在轉讓 契約前存在，不可歸責於被告，是否有理？
據前事實上之爭點㈢所述，被告因系爭土地遭苗栗地院 囑苗栗縣頭份鎮地政事務所於96年1月8日為查封登記， 致無法為所有權移登記，原告指摘被告余釧榮2月10日 任朕園公司董事長後，消極未為移轉登記之行為，乃可 歸責於被告之受領遲延、給付遲延，尚非可採。該等土 地遭聲請查封登記之原因，有原告任朕園公司法定代理 人時，因與土地銀行協商，致朕園公司為訴外人寶恩公 司等人借款之連帶保證人；或原告提供系爭土地為寶恩 公司等人借款之物上擔保等等，反係可歸責於原告所致 。
⒊如⒉原告之主張有理由，則原告依民法第231 條向被告 請求同數額之損害賠償並以之主張抵銷是否有理？ 原告主張被告給付遲延或受領遲延為無理由，故此爭點 尚無審酌之必要。
⒋被告余釧榮即反訴原告主張以代償420萬元及其利息抵 銷後，請求原告即反訴被告給付63萬811元及自100年8 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息為有理由： ⑴按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息 ，次充原本」民法第323條定有明文。
⑵兩造均不爭執被告應給付99年7月10日至99年10月27 日被告尚未給付之系爭股權買賣價金466萬元按年息 15%計算之利息，惟原告以日數為計息單位（本院卷 ㈠206頁），被告則以月份為計息單位（本院卷㈠177 頁、本院卷㈡第6頁），然兩造既約定利息為年息15% ，則應以原告計算之方式（以365日為分母）為可採 ，從而，被告於該期間應給付之利息為21萬0658元（ 計算式：466萬x15%x110/365=21萬0658，元以下四捨 五入）。
⑶兩造亦不爭執被告於99年10月27日給付系爭股權價金 100萬元，依民法第232條先抵充前開21萬658元利息 ，則被告於99年10月27日尚積欠原告股權價金387 萬 0658元（計算式：466萬+21萬0000-000萬=387萬0658 ）。
⑷99年10月28日起至被告余釧榮即反訴原告100年6月16 日主張抵銷日止，被告應支付之利息為36萬9038元（ 計算式：387萬0658x15%x232/365=36萬9038，元以下 四捨五入），被告雖抗辯該計算方式係利息再加上利 息計算云云（本院卷㈡第17頁背面），然本院已敘明 ，被告99年10月27日之給付應先抵充利息，則抵充利