臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第1446號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 高照福
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第13212 號），本院判決如下：
主 文
高照福持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘總淨重壹佰參拾捌點柒參公克）、扣案吸管內之第三級愷他命（驗餘淨重零點玖柒公克）與包裝上開愷他命之塑膠袋參個、吸管壹支，均沒收。 事 實
一、高照福前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法 院於民國96年4 月16日以96年度簡字第52號判決有期徒刑1 年2 月，緩刑4 年；惟於緩刑期內故意更犯毒品危害防制條 例之施用第二級毒品罪，經本院以97年度簡字第1788號判決 分別判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定， 因之經檢察官聲請撤銷緩刑獲准，並依中華民國九十六年罪 犯減刑條例規定減為有期徒刑7 月，上開數罪經接續執行， 於98年6 月7 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷 他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20 公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於99年5 月23日21時許，在臺北市○○○路○ 段60號附近之統一超商 門市前，向綽號「細漢仔」、真實姓名、年籍不詳之成年男 子，以新臺幣（下同）45,000元之價格購入總重約150 公克 之第三級毒品愷他命後，放置於隨身攜帶之背包內，自斯時 起非法持有之。嗣於同年月24日23時30分許，高照福搭乘黃 書煜所駕駛、車牌號碼9419－EV號自小客車，行經臺北市○ ○區○○路4 段153 號前警方設置之路檢點，為警攔檢盤查 ，經其自願性同意搜索後，於高照福隨身攜帶之背包中，扣 得愷他命3 包（驗前毛重141.79公克，包裝塑膠袋總重約2. 97公克，取樣0.09公克鑑定用罄，驗餘總淨重138.73公克， 純度約99％，驗前總純質淨重約137.43公克），與內裝有愷 他命之吸管1 支（驗前毛重1.88公克，吸管重0.84公克，取 樣0.07公克鑑定用罄，驗餘淨重0.97公克，純度約97％，驗 前純質淨重約1.00公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定 或審查之人為之，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。而 檢察官或法院依刑事訴訟法第208 條第1 項前段規定囑託鑑 定機關實施鑑定所為之書面報告，參諸刑事訴訟法第159 條 修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外 」之範圍，為傳聞例外，應具有證據能力。卷附之內政部警 政署刑事警察局99年7 月12日刑鑑字第0990076044號鑑定書 （偵卷第68頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2010 /06/07濫用藥物檢驗報告（本院卷二第34頁），為檢察官授 權偵辦員警移請鑑定機關對現場扣得之愷他命及被告高照福 之尿液所為的鑑定，揆諸前揭說明，上開鑑驗書函所載之內 容具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 告者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告高照福及其辯護人於本院準 備程序及審判程序中，對於本院所引用之供述證據之證據能 力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前未聲明異議。 經審酌本院所引用之供述及非供述證據資料作成時之情況， 核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得 做為證據。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、認定犯罪之證據與理由
一、上揭犯罪事實，業據被告高照福於警詢、偵查及本院審理時 坦承不諱，核與證人黃書煜於警詢中證稱被告背包內查扣之 愷他命3 包、吸管1 支均係被告所有等語相符，而扣案之灰 白色粉末3 包、內含有灰白色粉末之吸管1 支經送驗，亦均 檢出第三級毒品愷他命之成分（灰白色粉末3 包之驗前毛重 為141.79公克，塑膠袋總重約2.97公克，取樣0.09公克鑑定 用罄，驗餘總淨重138.73公克，純度約99％，驗前總純質淨
重約137.43公克；吸管1 支之驗前毛重為1.88公克，塑膠吸 管重0.84公克，取樣0.07公克鑑定用罄，驗餘淨重0.97公克 ，純度約97％，驗前純質淨重約1.00公克），此有內政部警 政署刑事警察局99年7 月12日刑鑑字第0990076044號鑑定書 附卷可參（詳偵卷第68頁），足認被告上開任意性自白與事 實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、公訴意旨雖認：被告係意圖販賣而持有前開愷他命，因認被 告係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第 三級毒品罪云云。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑 之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存 在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告 否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以 證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定 ；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則 ，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未 能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可 否，即認定其有罪，最高法院著有92年度臺上字第2570號判 決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實 審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷 ，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事 實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據 之義務（最高法院91年度臺上字第5846號判決意旨可參）。 末按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第 1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知，最高法院著有92年臺上字第128 號判例亦可 供參。
㈡公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命罪嫌 ，主要係以被告所持有第三級毒品愷他命之數量甚多，顯非
供己施用等語為其主要論據，並主張依衛生署管制藥品管理 局過去之函釋，愷他命施用900 至1000毫克即有致死之案例 ，又一般鼻吸的使用劑量為60至100 毫克，依照上開函示計 算，被告持有之愷他命可供一般施用劑量1370次到2200多次 ，以致死的劑量計算，也有137 至150 次，被告辯稱之施用 劑量遠超過上開主管機關之函釋，其供述之真實性，顯屬有 疑，且再依照被告供稱之購買成本計算，每公克被告購買之 成本為300 元，被告每天如果真的需要吸食40至60支K 煙， 大約是每天使用12至18克，因此每月需要支出的吸食K 他命 成本為10萬至16萬元，依照被告供稱當時沒有職業，且無固 定薪水，只有一筆50萬元從該年度的農曆過年供自己及一名 未成年子女生活使用，顯無法支付如此高額之成本，是以被 告持有愷他命之原因應係有販賣之意圖，而非全然供自己施 用等語。惟此為被告否認，並辯稱：伊買來是要自己用的， 伊將愷他命捲在香菸裡，一次都0.2 到0.3 公克，一天吸2 到3 包菸，1 包有20支香菸每支香菸都用來捲愷他命，另外 也會直接吸K 粉，次數與數量沒有在算等語（詳本院卷二第 72頁 、第86頁正反面）。
㈢按關於1000公克Ketamine依每人每日最大用量計算可使用多 久之說明，依據Gulf Coast Addiction Technology Transf er Center （GCATTC）Implications Research for Treatm ent ：Ketamine文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50 至100 毫克。依據National Highway Traffic Safety Admi nistration網站，Ketamine濫用劑量差異甚大，每次肌肉注 射約25至50毫克，鼻吸約30至75毫克，口服約75至300 毫克 ，如以前述每次施用最高劑量300 毫克計算，1000公克約可 使用3333次。另Ketamine每日最大用量因個人體質、代謝情 況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而 異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，但Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第5 版有記載一名 46歲男性因手術接受靜脈注射100 毫克Ketamine後，40分鐘 致死；另有3 名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射 900 至1000毫克Ketamine後致死之案例等情，為行政院衛生 署管制藥品管理局96年8 月17日管檢字第0960008585號函所 明示，復為本院辦理刑事案件所知悉。是Ketamine之每日最 大用量，因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短及對藥物的 耐藥性等因素不同，依個案而異。尤以長期施用毒品者，其 體質對於毒品之耐藥性必較常人為高，而被告於查獲當時所 採集之尿液，經送驗亦確實呈現安非他命、甲基安非他命、 Ketamine、NorKetamine 之陽性反應，此有台灣尖端先進生
技醫藥股份有限公司2010/06/07濫用藥物檢驗報告、臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單等件在卷可參（詳 本院卷二第33至34頁），復以被告自承自17、18歲開始接觸 愷他命、安非他命、搖頭丸等毒品等語（詳偵卷第11頁）， 足見被告確實有施用愷他命之惡習，其身體所產生之耐藥性 自與常人有異，是縱使被告供稱每次施用毒品之數量甚高， 亦難遽認其所述不實，則被告辯稱購入之毒品係供自己施用 一節，尚非全然無稽。
㈣又毒品之所以為政府所禁絕，乃因毒品戕害國民身心健康， 且具有成癮性，現實中常見毒癮者為取得毒品，傾家蕩產亦 在所不惜，對於社會危害性甚大。是施用毒品者之錢財觀念 ，尚不能以常理度之。公訴意旨雖認被告之經濟狀況無法支 應其施用毒品之需求，此節縱然屬實，亦無法遽論被告販入 毒品後，有轉而販賣營利之意圖。
㈤持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造、運輸而 持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的 而持有，甚或單純之持有，均有可能，購入毒品之數量多寡 ，與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關聯。而公訴人並未就被 告自99年5 月23日21時許向「細漢仔」購入扣案愷他命而持 有後，迄至同年月24日23時30分許為警查獲時止，於「何時 」、「何地」、「因何」將單純持有扣案愷他命之意思變更 為「意圖販賣而持有」之主觀犯意舉證證明，亦未提供被告 有何販賣計畫（販賣之時間、數量、價格等）之證據，員警 查獲本案亦僅查悉被告持有第三級毒品愷他命之事實，並未 同時查獲被告有販賣或意圖販賣而持有扣案愷他命之情事， 自難僅因被告持有毒品數量較多，即認被告有販賣第三級毒 品愷他命之主觀意圖。是依據本案現有之證據而言，尚缺乏 積極之證據證明被告取得扣案之毒品後有意圖販賣之意思， 況本案被告所持有上開扣案愷他命3 包，係分別裝置於3 個 包裝袋內，尚未以小分裝袋逐一分裝，而本案亦無查扣電子 磅秤及分裝袋等一般出賣毒品之人為確認毒品數量、便於分 裝小袋出售所欲使用之物品，更難認被告持有上開毒品之目 的係在販賣牟利。
㈥綜上所述，被告究否確有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行 ，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑， 猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有公訴意 旨所指之意圖販賣而持有第三級毒品犯行。此外，復查無其 他積極證據證明被告係基於販賣意圖而持有扣案毒品，是依 現有卷證，應僅得認定被告持有第三級毒品愷他命純質淨重 20公克以上之犯行。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。二、公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖 販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，已如前述。又被告單 純持有第三級毒品，純質淨重達20公克以上之行為，與經起 訴之意圖販賣而持有第三級毒品之行為間，僅有主觀犯意之 不同，實質上均同係持有第三級毒品之行為，而具有社會基 本事實同一性，則被告單純持有第三級毒品之部分仍應認為 係經起訴之犯罪事實，是本院自應依法判決（參見最高法院 89年度臺上字第2235號判決意旨）；且本院已於審理時告知 變更後之毒品危害防制條例第11條第5項罪名，尚無礙被告 及指定辯護人之防禦、辯護權，本院自應予以審理，並變更 其起訴法條。
三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院 於96年4 月16日以96年度簡字第52號判決有期徒刑1 年2 月 ，緩刑4 年；惟於緩刑期內故意更犯毒品危害防制條例之施 用第二級毒品罪，經本院以97年度簡字第1788號判決分別判 處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，因之經 檢察官聲請撤銷緩刑獲准，並依中華民國九十六年罪犯減刑 條例規定減為有期徒刑7 月，上開數罪經接續執行，於98年 6 月7 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可參，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定，加重其刑。
四、再自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺 ，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白， 不能認為自首，最高法院26年上字第484 號判例意旨可參。 又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑，最高法院72年臺上字第641 號著有判例可資參照。 查本件查獲過程，係被告經警方詢問後同意授由警方搜檢， 警方遂在被告所攜帶之被告內起獲本件扣案之愷他命，此有 臺北市政府警察局文山第一分局100 年11月8 日北市警文一 分刑字第10031313900 號函及所附之職務報告附卷可佐（詳 本院卷二第29至30頁），是被告於員警發現其所持有之愷他 命前，並未向員警主動供出其持有愷他命之犯行，與自首之
規定不符，尚無據以減輕其刑之餘地。
五、爰審酌被告前有多次毒品前科，素行不良，且被告所持有之 第三級毒品，其驗前純質淨重，已遠超出毒品危害防制條例 第11條第5 項所規定持有第三級毒品純質淨重「20公克」甚 多，助長毒品流通，影響社會秩序，所為實屬非是，且本案 審理時多次未到庭，經本院發佈2 次通緝，犯後態度非佳， 惟念其坦承犯行，非無悔意，暨其生活狀況、犯罪之動機、 目的、手段，檢察官求刑有期徒刑1 年，尚屬過重等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
六、毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級 毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規 定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第18 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構 成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上 者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第 三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無 特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項 第1 款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884 號、99 99年度臺上字第338 號刑事判決及100 年度第3 次刑事庭會 議意旨參照）。經查，本件扣案之灰白色粉末3 包、含有灰 白色粉末之吸管1 支經送鑑，確實含有第三級毒品愷他命成 分，且驗前純質總淨重達138.43公克，已如前述，是該些扣 案物均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定予以沒 收。至於鑑定用罄之部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附 此敘明。包裝上開愷他命所用之塑膠袋3 個、吸管1 支，均 為被告所有，且具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並 便於分裝、攜帶毒品，係其非法持有第三級毒品所用之物， 爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 何俏美 法 官 陳雯珊
法 官 黃志中
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪郁棨中 華 民 國 101 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。