臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度金訴字第5號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 顏嘉威
選任辯護人 謝生富律師
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第19906 號），本院判決如下：
主 文
顏嘉威未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。 事 實
壹、顏嘉威係承威資訊科技有限公司（址設：臺北市松山區○○ ○路○ 段102 號5 樓，下稱承威公司）之負責人，承威公司 於民國98年8 月26日經核准設立後，主要登記之營業項目為 電腦設備安裝業、資訊軟體服務業、資訊軟體批發業，並未 經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱行政院金管會 ）之許可，得以經營期貨顧問、證券投資顧問事業。顏嘉威 明知承威公司未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事 業及證券投資顧問事業，竟自98年10月起至100 年8 月25日 法務部調查局調查官執行搜索前為止，基於非法經營期貨顧 問事業及證券投資顧問事業之犯意，先由承威公司向奇唯科 技股份有限公司購買奇狐勝券分析系統軟體，改名為「威風 八面決策系統」，該軟體係以紅球買進、綠球賣出之指標資 訊，對照個股歷史成交資料，說明「紅買綠賣」具有買賣轉 折價位及未來趨勢研判準確性，除可提供各類股票、期貨之 交易資訊外，並依技術分析理論設計技術指標，系統內建公 式未經使用人參與設計，且無需經使用者自行設定條件，而 配合篩選前揭交易資訊，提供紅買綠賣等指標資訊，具有推 薦、分析盤中、盤後各類股票、期貨特定時點是否適宜買賣 之買賣轉折價位及未來趨勢研判功能，係以所呈現之符號、 訊號等方式，對個別有價證券提供價值分析或推介建議，以 及對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建 議，為證券投資顧問、期貨顧問事業之範圍。顏嘉威即以該 看盤軟體顯示之符號標示、圖型，在全球財經臺「富豪養成 班」節目中表示：「『黃金轉折』是什麼？非常簡單，就是 看到紅球買進，就能買在起漲點，看到綠球賣出，就能賣在 起跌點... 所以只要有『黃金轉折』這套指標，就能很輕鬆 的買在起漲點，賣在起跌點，在期貨操作上就會很輕鬆」、
「只要照著班主任的軟體，你只要每天上班之前把價格給掛 好，上班族就安心去上班，下班戶頭內不知不覺就多了一點 零用錢可花，這不就是上班族最快樂的一個事情嗎」等推銷 話術，以每套軟體每季收費新臺幣（下同）4 萬8,000 元不 等之價格，販售上開操盤分析軟體予不特定人，俟賴玉寬、 陳文壹等200 餘人於觀看顏嘉威在電視上之節目後，即以4 萬8,000 元不等之價格，取得依據「威風八面決策系統」操 盤分析軟體所設定之條件，而提供個股、期貨商品等買賣轉 折價位及未來趨勢研判功能等分析服務，以此方式持續經營 期貨顧問業務及證券投資顧問業務以牟利（關於承威公司各 月營業額，詳如附表所示）。
貳、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本件被告顏嘉威所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本 院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判 程序之旨，並聽取檢察官、被告、辯護人之意見後，本院裁 定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第 273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定 之限制，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據與理由：
上開事實，業據被告顏嘉威於本院審理時坦承不諱，核與證 人即承威公司業務員鄒惠玲、證人即程式交易軟體客戶賴玉 寬、陳文壹於偵查中所為證述之情節均相符；而承威公司並 未獲得主管機關許可經營證券投資顧問或期貨顧問相關事業 ，被告顏嘉威所為，係為獲取報酬而經營或提供期貨交易之 研究分析意見或建議等情，亦有行政院金管會99年7 月8 日 金管證期字第0990035984號函在卷可證；又由承威公司所開 立彰化銀行東臺北分行帳號00000000000000號、0000000000 0000號帳戶之交易明細資料，亦顯見確有客戶賴玉寬、陳文 壹等人陸續匯款進入該等帳戶之情形；此外，並有承威公司 98年10月至100 年3 月之客戶訂購單、軟體資訊使用合約書 、說明書、股票教學列印資料、電視節目翻拍照片等件附卷 可資佐證，堪認被告所為之任意性自白應為事實，足以採信 。是本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑：
一、按證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投
資判斷建議之業務之規範而言，係在建立證券投資顧問之專 業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業 之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立 法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券 投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或 推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有 價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之 實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投 資講習），自不受上開法律之限制（司法院釋字第634 號解 釋意旨參照）。次按證券投資信託及顧問法第63條第1 項、 期貨交易法第82條第1 項分別規定：「證券投資信託事業及 證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後 ，始得營業」、「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨 顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給 許可證照，始得營業。」證券投資信託及顧問法第4 條第1 項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任 人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經 主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或 推介建議。」而期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項則規定 ：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供 期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主 管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介 建議者。」是證券投資信託及顧問法、期貨交易法所謂之證 券投資顧問、期貨顧問事業，係採許可制，須經主管機關許 可，始得營業，又該營業所為之內容，係指攸關構成導致投 資決策過程中之活動。而因我國證券投資信託及顧問法第4 條係參照美國1940年投資顧問法第2 條所謂「投資顧問」之 規定解釋而訂定，參以期貨顧問事業設置標準第2 條第2 項 亦明訂：「前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三 人取得之任何利益。」是以，參諸上開立法意旨，關於構成 投資顧問之報酬認定，應指只要收取任何具有經濟利益者即 屬之，無需與其他收費形式分開，甚至也無需直接從客戶一 方收取才認定為報酬；另關於提供有關證券、期貨之顧問內 容部分，則只要顧問內容或報告本身與特定證券、期貨商品 相關即屬之，是就市場趨勢之分析、以統計數字或歷史資料 提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之 報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資證券 、期貨之優點，而非建議投資其他非證券之財務工具、提供 一系列證券名單以供客戶從中選擇，即使該顧問並未在名單 作特別之推薦，均可認屬提供有關證券、期貨之顧問形態，
自應受證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第 82條第1 項之規範。
二、按所謂技術分析，係指研究過去金融市場之資訊（主要是經 由使用圖表）來預測價格的趨勢與決定投資的策略。理論上 ，技術分析在假設其價格會反應所有在投資者經由其他管道 得知前的所有相關因素的前提之下，只考慮市場或金融工具 真實的價格行為。技術分析藉由尋求預測價格趨勢的方法， 以期從成功交易中所得到的獲利能勝過較多但較少損失的失 敗交易，經由長期間操作，使獲利經由風險控制和金錢管理 得到正值。然而技術分析有許多學派，每個學派（如K 線、 道氏理論和艾略特波浪理論）的使用者或許會忽略其他學派 的理論，但許多交易者會同時使用一個學派以上的理論來做 分析。技術分析的基本理論建立在「歷史會不斷重演」，並 試圖藉由大量的統計資料來預測行情走勢，是以技術分析必 須取得大量資料的蒐集，而由過去的紀錄中探尋趨勢的型態 。至於技術分析軟體，則係應用進行訊息處理的數學模型， 由大量且特定的輸出函數相互聯接，而將上開過去金融市場 的資訊之大量統計資料，透過程式演算方式，依據程式設計 者所採用技術分析理論，過濾篩選符合特定技術分析理論之 個別股票或金融商品，於某些技術分析軟體中並會提供特定 之交易規則，並藉由嚴謹且明確的規則來訂定交易計畫的過 程，以避免人為決策之介入（例如，一個交易者可能訂下一 個規則：當某一投資工具的價格收在50天移動平均之上時， 即做多；若在其之下的話，則做空），而當技術分析軟體提 供此一交易規則功能，並可做為軟體使用者之交易決策參考 時，不問該軟體使用者是否依此做成投資決策，即非屬依據 技術分析理論所為之一般性資料整理，應認屬具體投資建議 之提供，而作為預測價格的趨勢與決定投資的策略依據，為 證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第82條第 1 項所規範投資顧問事業之範疇。
三、查被告所銷售之程式交易軟體，係設有不可變更交易系統條 件，具有推薦、分析盤中各類期貨或股票特定時點是否適宜 買賣及期貨買賣點之即時資訊，而提供程式交易等服務產品 ，即屬期貨顧問、證券投資顧問事業之範圍。而承威公司並 未經行政院金管會許可，得以經營期貨顧問、證券投資顧問 事業，且被告並不具有證券投資、期貨分析師之資格，卻於 電視節目上從事期貨顧問、證券投資顧問之業務，即該當公 訴意旨所指之犯行。核被告所為，係違反證券投資信託及顧 問法第107 條第1 款、第118 條之法人負責人未經許可經營 證券投資顧問事業罪、期貨交易法第112 條第5 款之未經許
可經營期貨顧問業務罪。就未經許可經營證券投資顧問事業 部分，被告係以承威公司名義經營，要屬法人違反證券投資 信託及顧問法第107 條第1 款之規定，依同法第118 條規定 ，應處罰其負責人。按在犯罪構成要件中，本即預定有數個 同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性 等具有重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義 上雖係數行為，依社會通念則應為一總括之評價，故在法律 評價上，則應將之視為包括一罪。本件被告所犯之法人未經 許可經營證券投資顧問事業罪、未經許可經營期貨顧問業務 罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成 要件，性質上本即包含繼續多次經營期貨顧問之行為，為「 營業犯」性質之包括一罪，均僅應分別論以一罪。次按行政 刑法為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而 制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令 或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三 種：㈠兩罰責任：行為人與法人同負其責。㈡自己責任：由 實際行為人自負其責。㈢轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。證 券投資信託及顧問法第118 條之規定，即為自己責任之型態 ，自應處罰擔任承威公司負責人之被告。是本件被告所為法 人負責人未經許可經營證券投資顧問事業罪、未經許可經營 期貨顧問業務罪之犯行，係以一行為侵害數罪名，為想像競 合，應從一重之期貨交易法第112 條第5 款之未經許可經營 期貨顧問業務罪處斷。
四、本院審酌：㈠智識程度：被告係大學資訊管理系畢業，曾從 事程式設計之工作，其後始擔任本件資訊軟體公司之負責人 ；㈡犯罪動機、目的與手段：被告不具備證券或期貨分析師 之資格，竟貪圖從事證券投資顧問、期貨顧問事業可獲得較 高之收入，未經主管機關許可，而假借販售資訊軟體之名義 ，實際上從事證券投資顧問、期貨顧問之業務；㈢所生危害 ：被告未經主管機關許可，不僅在電視頻道從事證券投資顧 問、期貨顧問之業務，且承威公司每月販售套裝軟體交易金 額達數十萬元甚至上百萬元，客戶眾多，不僅損及期貨投資 顧問之專業性、擾亂證券市場秩序，並危害委任人獲得忠實 及專業服務之可能性；㈣犯後態度：被告於警詢、偵訊及本 院審理時就犯罪情節均坦承不諱，僅就是否構成犯罪尚有疑 慮，仍屬不自證己罪之訴訟上權利之正當行使，尚難稱犯後 態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金 部分，諭知罰金如易服勞役折算之標準，以示警惕。五、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失 慮，致罹刑章，犯後尚知所悔悟，其經此偵、審程序，當應
已知警惕，信無再犯之虞，其等所宣告之刑均以暫不執行為 適當，惟為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，爰 依刑法第74條第1 項、第2 項第5 款之規定，併宣告緩刑2 年，並命被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提 供如主文所示之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規 定，諭知被告於緩刑期內付保護管束，期能使被告於義務勞 務過程及保護管束期間，確切明瞭其所為造成之損害，並培 養正確之法治觀念。至於被告究竟應向何政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及 各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。倘被 告於本件緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第 75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，期貨交易法第112 條第5 款，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款、第118 條，刑法第11條前段、第42條第3 項、第74條第1 項、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本件經檢察官李建論到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 2 日
刑事第十九庭 法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅鈞
中 華 民 國 101 年 3 月 2 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧
問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷 售境外基金。
證券投資信託及顧問法第118條
法人違反第105 條至第110 條規定者，處罰其負責人。附表一：
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│ 銷售年月 │ 銷 售 金 額 │
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│ 98年10月 │ 16萬0,000元 │
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│ 98年11月 │ 32萬3,246元 │
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│ 98年12月 │ 54萬4,000元 │
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│ 99年1 月 │ 106萬3,500元 │
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│ 99年2 月 │ 72萬9,800元 │
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│ 99年3 月 │ 78萬2,800元 │
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│ 99年4 月 │ 49萬4,800元 │
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│ 99年5 月 │ 147萬7,700元 │
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│ 99年6 月 │ 73萬6,200元 │
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│ 99年7 月 │ 72萬8,000元 │
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│ 99年8 月 │ 85萬1,300元 │
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│ 99年9 月 │ 61萬9,200元 │
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│ 99年10月 │ 90萬0,000元 │
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│ 99年11月 │ 53萬4,700元 │
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│ 99年12月 │ 34萬6,400元 │
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│100 年1 月 │ 38萬1,000元 │
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│100 年2 月 │ 57萬7,200元 │
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│100 年3 月 │ 64萬3,200元 │
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