臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度易緝字第16號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃于山
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度毒偵字第1216號），本院判決如下：
主 文
黃于山施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。
事 實
一、黃于山曾於民國89年間，因施用毒品案件，經依本院89年度 毒聲字第383 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續 施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地 檢署）檢察官以89年度毒偵字第691 號聲請逕以簡易判決處 刑及強制戒治，經依本院89年度毒聲字第1209號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，嗣經本院89年度毒聲字第2645號裁定 停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年11月16日因停止其 處分之執行出所，復依本院90年度毒聲字第308 號裁定撤銷 停止戒治之處分，令入戒治處所施以強戒治，於92年3 月12 日期滿執行完畢，其刑案部分經本院以89年度北簡字第759 號判處有期徒刑6月確定，經入監服刑，於92年9月12日執行 完畢（不構成累犯）；再於94年間，因施用第二級毒品案件 ，由臺北地檢署檢察官以94年度毒偵字第859號、第12423號 提起公訴及移送併辦，經本院以95年度易緝字第152 號判處 有期徒刑7 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1141號裁定 減為有期徒刑3月又15日，並於98年3月13日經臺北地檢署檢 察官准易科罰金（尚未執行完畢，不構成累犯，詳後述）。 詎黃于山猶未能戒除施用毒品惡習，竟基於施用第二級毒品 之犯意，於98年3 月12日上午某時許，在其為於臺北市○○ 區○○路287巷22號3樓之住處，將第二級毒品甲基安非他命 置入以玻璃球製成之施用器具內，點火燒烤吸其所產生煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣因案通緝，為警 於同日20時40分許，在臺北市○○區○○路、虎林街口緝獲 ，經其同意採集尿液送以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安 非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺北地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告黃于山於本院審理時坦承有於98年3 月12日上午某 時許，在其上開住處，將第二級毒品甲基安非他命置入以玻 璃球製成之施用器具內，點火燒烤吸其所產生煙霧之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命之事實，且被告為警查獲後，
經採集其尿液送以氣相曾析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命 及甲基安非他命陽性反應一情，有台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司98年3 月20日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號 ：023421號）及臺北市政府警察偵辦毒品案件尿液檢體委驗 單各1 紙在卷可按。又第二級毒品安非他命、甲基安非他命 施用後可於尿液中檢出之時間，依據文獻Clarke's Isolati onand Id entification of Drugs第2 版記載，服用安非他 命後24小時內約有服用量之30﹪以原態排泄於尿液中，3至4 天內排泄總量為90﹪，甲基安非他命服用後24小時內約有服 用量之70﹪排泄於尿液中，另毒品施用後於尿液中可檢出之 時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人 體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之 時間為安非他命服用後1至4天，甲基安非他命則為1至5天； 且以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定 量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中 未含有毒品之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性 反應等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局先後於92年3 月10日及同年6月20日以檢字第0920001495號、第000000000 0 號分別函示在案。綜上所述，足認被告之自白確與事實相 符，其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再
犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之 時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策 、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑 解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。是被 告有事實欄所載之施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 紙在卷足憑，其曾因施用毒品案件，經依法 院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，又經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3 月 12日期滿執行完畢，再於5 年內之94年間，因施用第二級毒 品案件，由檢察官依法訴追後，再為本件施用第二級毒品甲 基安非他命犯行，揆諸前揭說明，應依法論科。三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列 之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防治條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。爰審酌被告被告曾因施用毒品案件，經執行觀察 、勒戒及強制戒治完畢及經法院判處罪刑確定後，猶未能戒 除施用毒品惡習，復為本件施用第二級毒品甲基安非他命犯 行，然被告於本院審理時業已坦承犯行，犯後態度良好，其 施用毒品乃戕害自身身心健康，尚未危及他人等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之 執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累 犯，此觀刑法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數 罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以 裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以 所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之 有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官 所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期 徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94 年度台非字第249號、88年度台非字第285號判決要旨參照） ；又按刑法第47條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑 之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後 ，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而數罪併 罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應 執行之刑執行完畢而言（最高法院89年度台上字第498 號判 決要旨參照）。經查，被告曾意圖避免常備兵之徵集，於93 年3月初，遷離其戶籍地即臺北市○○區○○路287 巷22號3
樓，嗣臺北市政府將其列入93年4月6日陸軍第1943梯次常備 兵徵集，且徵集令業由其母陳雪玉簽收，其未向收訓單位即 後備901旅報到入營逾5 日以上，因犯妨害兵役治罪條例第4 條第5 款意圖避免常備兵之徵集，而應受徵集，無故逾入營 期限五日之罪，經臺北地檢署檢察官以94年度偵緝字第200 號聲請逕以簡易判決處刑，經本院於94年5 月31日以94年度 簡字第866號判處有期徒刑5月，嗣於94年7月8日確定，並經 入監服刑，刑期自95年6月3日起算，於95年9 月29日因易科 罰金出獄；被告另基於施用第二級毒品之概括犯意，自93年 11月27日晚間某時起，至94年2 月15日止，連續施用第二級 毒品甲基安非他命，先後為警查獲2 次，因犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，由臺北地檢署檢察 官以94年度毒偵字第859 號、第1243號提起公訴及移送併辦 ，經本院於96年3月19日以95年度易緝字第152號判處有期徒 刑7月，並於96年4月14日確定，嗣經本院以96年度聲減字第 1141號裁定減為有期徒刑3 月又15日確定，且由臺北地檢署 檢察官於98年3 月13日准易科罰金等情，有前開臺灣高等法 院被告前案紀錄表1紙、上開案件判決書各1紙及臺灣高等法 院在監在押全國紀錄表1 紙等在卷可參。是被告所犯上開妨 害兵役、施用第二級毒品等案件，經法院分別宣告之刑，係 符合刑法第50條所定裁判前犯數罪而應併合處罰之案件，原 應由檢察官聲請管轄法院依刑法第51條之規定定其應執行之 刑，又觀之前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，檢察 官迄未向管轄法院聲請就被告上開2 案所分別宣告之有期徒 刑聲請定應執行刑，揆諸前揭最高法院判決要旨，仍應由檢 察官先聲請管轄法院就被告所受前開2 案宣告之有期徒刑定 應執行刑確定後，經依檢察官之指揮書就管轄法院所定應執 行刑執行完畢，始可認定被告所犯上開2 案業經執行完畢， 縱然被告就上開2 案分別所受有期徒刑之宣告，因形式上業 經執行完畢，將來檢察官依管轄法院定應執行刑之裁定所換 發之指揮書，被告業已無庸再執行任何有期徒刑，此乃前開 最高法院判決要旨所示被告形式上已執行之刑應予扣除之結 果問題，核與被告前案係於何時執行完畢之時點及有無構成 累犯之認定問題無涉。從而，被告所犯上開2 案分別所受宣 告之有期徒刑，既尚未經檢察官聲請管轄法院裁定定其應執 行之刑，本院因認被告分別所受上開有期徒刑之宣告，實質 上尚未執行完畢，是被告故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 應不構成累犯，爰不予宣告被告為累犯，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，判決如主文。
本案經檢察官高一書到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
刑事第十四庭 法 官 彭慶文
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許婉如
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
參考法條：毒品危害防制條例第10條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。