臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度訴字第1171號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 杜正雄
指定辯護人 本院公設辯護人 曾德榮
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第18951
號），本院判決如下：
主 文
杜正雄公務員，侵占職務上持有之非公用私有財物，共貳罪，各處有期徒刑壹年肆月，各褫奪公權貳年。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於判決確定之日起貳年內向公庫支付新臺幣拾萬元，褫奪公權貳年。
事 實
一、杜正雄係臺北市政府體育處科員，於民國96年5月31日至99 年2 月8日間，在該處轄下之景美游泳池（設於臺北市文山 區○○○路○段176巷50號）擔任管理員，依臺北市政府體育 處景美游泳池工作人員注意事項及開放管理作業流程等規定 ，管理員負責檢查及維護場地設備之安全，與查核每日售票 員登記之票券記錄及票款，杜正雄係依法令服務於臺北市政 府所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣立鈺精密工業 有限公司（下稱立鈺公司）在景美游泳池內設有投幣式吹風 機，立鈺公司每年度會定期派員前來清點投幣收入，所得款 項則與游泳池對拆。於97年7月16日，立鈺公司派員前來辦 理該年度投幣式吹風機拆款作業，經計算後將共計新臺幣（ 下同）6千元的款項交付與工友劉碧雲簽收，劉碧雲即依上 開規定將該款項交與杜正雄查核，以待繳款入庫，詎杜正雄 竟意圖為自己不法之所有，將其職務上所持有之該非公用私 有財物，予以挪做私用而侵占入己。於98年7月22日，立鈺 公司派員前來辦理該年度投幣式吹風機拆款作業，經計算後 將共計4千元的款項交付與臨時聘用人員周秀玲簽收，周秀 玲即依上開規定將該款項交與杜正雄查核，以待繳款入庫， 杜正雄另行起意，意圖為自己不法之所有，將其職務上所持 有之該非公用私有財物，予以挪做私用而侵占入己。嗣杜正 雄職務異動，由莊妙媛接替，因立鈺公司通知拆帳，莊妙媛 在交接資料查無前揭款項而向上陳報，經臺北市政府政風處 調查後，認為杜正雄涉有不法，在偵查犯罪機關知悉本件犯 罪前，杜正雄即向法務部廉政署自首，並自動繳交全部所得 財物共計1萬元，而查悉上情。
二、案經法務部廉政署移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告杜 正雄於本院審理時之自白，均未就自己供述的任意性有所 爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實可 信，按上規定，自得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符前四條（指第159條之1至第159條之4）之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而 所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依 各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況 ，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（ 最高法院94年度臺上字第3277號、第5830號判決意旨參照 ）。本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述， 雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均 表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。 ㈢以下其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而立鈺公 司在景美游泳池設有投幣式吹風機，立鈺公司每年度會定期 派員前來清點投幣收入，所得則與游泳池對拆，立鈺公司分 別於上開時間派員前來辦理97年度、98年度拆款作業，並分 別給付各該年度的收入等情，則據證人即立鈺公司業務助理 王秀娟於偵、審時證述明確，並有立鈺公司於97年7月16日 、98年7月22日出具的結帳單（見偵查卷第24頁反面）附卷 可稽，又被告於上開期間是擔任景美游泳池的管理員，故劉 碧雲在簽收該97年度的款項後即依規定交與被告查核，以待 繳款入庫，周秀玲在簽收該98年度的款項後即依規定交與被 告查核，以待繳款入庫，然上開款項並未依規定解繳市庫， 是在被告職務異動，由莊妙媛接替，因立鈺公司通知拆帳， 莊妙媛在交接資料亦查無前揭款項收入等節，則分據證人劉 碧雲、周秀玲、莊妙媛於偵查中陳述明確，並有臺北市政府
體育處100年9月7日北市體處政字第10031167200號函（見偵 查卷第56頁）在卷足憑，綜上各情，足以佐證被告之任意性 自白確與事實相符，從而本件事證明確，應依法論科。三、被告前揭行為時係臺北市政府體育處科員，在該處轄下之景 美游泳池擔任管理員，已如前述，而依卷附臺北市體育處景 美游泳池工作人員注意事項及開放管理作業流程（見偵查卷 第75至82頁），管理員負責檢查及維護場地設備之安全，與 查核每日售票員登記之票券記錄及票款，售票員將當日票款 總額及登錄簿，交與管理員並將票款置於保險箱，翌日由技 工友至臺北銀行繳庫，被告自係依法令服務於臺北市政府所 屬機關而具有法定職務權限之公務員。是劉碧雲、周秀玲前 揭簽收投幣式吹風機對拆款項收入後，依上該規定交付被告 查核，以待繳款入庫，被告顯係執行管理員之法定職務而持 有該款項，但在款項解繳入庫之前，尚難認為係公有財物， 核係非公用之私有財物，是被告先後將97年度、98年度職務 上持有之非公用私有財物挪作私用，核其所為，均係犯貪污 治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有非公用私有財 物罪。檢察官認為被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款 之侵占公有財物罪，按上說明，尚有未洽，因不礙於事實之 同一性，且經本院於審判期日依刑事訴訟法第95條第1款告 知當事人本件變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊、 防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300條規定分別變更 起訴法條。至於公設辯護人認為本件純屬私經濟行為，並無 貪污治罪條例之適用。惟按刑法第10條第2項第1款前段所指 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，著重 其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公 權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關， 但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護 義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；故與同 條項第一款後段所規定因法令授權或第二款所稱受國家、地 方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權 公務員與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有 關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行 為之情形有別（最高法院100年度臺上字第2140號判決要旨 參照）。而所稱公務員法定職務權限，其中「法定」係指法 律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各 機關組織法或條例、機關內部行政規則，例如組織規程、處 務規程、業務管理及考核要點等均屬之（最高法院99年度臺 上字第6884號判決意旨參照）。本件被告是臺北市政府體育 處的科員，自屬服務於地方自治團體所屬機關之公務員，而
係身分公務員，又前揭臺北市體育處景美游泳池工作人員注 意事項及開放管理作業流程，係為規範機關內部秩序及運作 所訂定有關人事管理之行政規則，被告依上開規定，有管理 游泳池，以及查核票券收入之職責，故本件游泳池設置吹風 機的拆款收入，亦屬其職務上所執掌之查核範圍，無論該項 職務是否涉及公權力行使之公共事務，均屬被告業管之法定 職務權限，按上說明，核與刑法第10條第2項第1款前段所定 ，及貪污治罪條例第2條所稱公務員定義相符，是公設辯護 人認為本件不應適用貪污治罪條例云云，顯有誤會。被告係 分別將2個年度的對拆款挪做私用，顯係分別起意犯之，是 其所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。依卷附臺北市 政府政風處100年8月22日將本案移送法務部廉政署偵辦的函 文（見偵查卷第3至6頁）所載，本件是被告職務異動，接替 之人發現並無本案對拆款項，才向上陳報，經政風機關調查 時，認為被告涉有犯罪嫌疑，被告在本案移送偵辦時，一併 向偵查犯罪機關即法務部廉政署自首，且被告於偵查中將全 部不法所得自動繳回與臺北市政府，有臺北市政府體育處10 0 年1月14日繳款書、支出傳票及收入收據可按，是均應依 貪污治罪條例第8條第1項前段規定，減輕其刑。再按犯貪污 治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得 財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，同條例 第12條第1項定有明文。查被告就本件犯罪所得不法財物在5 萬元以下，其顯係貪小便宜圖一己蠅頭私利，且所得金額實 屬不多，並僅事涉機關內部，尚非依法執行公權力過程違法 、失當致嚴重有害於有關機關對於人民權利之損害，衡此所 生之法益侵害甚屬低微之情形下，犯情實屬輕微，均應依前 揭規定，減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告身為公務人 員，本應廉潔自持，竟未恪盡職守，反為圖私利，分別將保 管之私有財物予以侵占入己，影響國家公務員之形象，但念 及其已將不法所得繳回，且又坦白認罪，深表悔意，本案不 法所得金額非鉅等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定 其應執行之刑。又本件被告所犯貪污治罪條例之罪，既經宣 告有期徒刑以上之刑度，依同條例第17條之規定，均宣告褫 奪公權2年，並就所宣告褫奪公權最長期間執行之。末查， 被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可按，其犯罪後甚有悔意，並自白犯行，本院信 其經此教訓後，當知所警惕而無虞再犯，因認所宣告之主刑 ，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項 第4款規定，諭知緩刑4年，並諭知被告應於判決確定之日起 2年內向公庫支付新臺幣10萬元，以啟自新。又依刑法第74
條第5項規定，緩刑效力不及於褫奪公權宣告。至被告業已 將所得財物返還本院，已如前述，是自無庸依貪污治罪條例 第10條之規定再行宣告所得財物追繳發還，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第6條第1項第3款、第8條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳仕蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 林瑋桓
法 官 蕭涵勻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。