臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1245號
原 告 郭文憲
訴訟代理人 蔡素惠律師
羅豐胤律師
被 告 周湧廷
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國101年
2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。被告應將如附表所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件係原告聲明求為確認如附表所示坐落於臺中市○區○ ○○段341地號土地及其上門牌號碼臺中市○區○○○路901 巷16號4樓之1之房屋，於民國98年10月7日設定予被告之抵 押權及所擔保之債權不存在，被告應將前揭抵押權登記塗銷 之判決。其既請求確認抵押權不存在，自係因不動產之物權 涉訟，而應專屬不動產所在地之法院即本院管轄。至請求確 認債權不存在及塗銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存 在部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄 。是以，本院就本件訴訟之請求均有管轄權。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，有最高法院52年臺上字第1240號判 例可參。又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決 除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又 確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係 為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時 ，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否， 有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之 訴，亦有最高法院92年度臺上字第496號判決意旨參照。 經查，如附表所示之抵押權倘確實有擔保債權存在，被告即 得隨時請求強制執行，並享有受優先清償之權利，是以上開 法律關係之存否不明確，已導致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以法院對被告所為如附表所示抵押
權不存在之確認判決除去，故應認原告就本件訴訟有即受確 認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告因需資金週轉，欲以所有之門牌號碼臺 中市○區○○○路901巷16號4樓之1之房屋（座落基地：臺 中市○區○○○段341地號土地，下稱系爭房屋）向銀行貸 款週轉，經由訴外人李志信介紹，由被告代為辦理銀行轉貸 ，李志信向原告稱，被告表示轉貸需要被告先墊款償還銀行 的貸款，代墊款程序就同借第二順位抵押權的程序一樣，必 須簽過戶文件、一份假的買賣契約書及領款收據給被告，嗣 再配合假的買賣合約書，才會有所保障，並須簽發本票，連 同房地所有權狀、印鑑證明亦交給被告保管，俟銀行核准貸 款之後，被告再收回代墊利息，並宣稱不會查封系爭房屋等 語。原告因信賴李志信，而將系爭房地之權狀及印鑑證明交 給被告，詎料被告竟將系爭房屋作為保證李志信之債務，逕 於系爭房地設定新臺幣（下同）120萬元抵押權。被告執有 原告所簽發，發票日為98年6月6日、票面金額85萬元、到期 日98年11月5日之本票，亦經鈞院99年度訴字第1123號判決 確定本票債權並不存在。被告於本件亦表示原告向其所借貸 ，僅有上開本票所示85萬元，而該85萬元債權，業經前案判 決不存在，依爭點效理論，對此同一事實，不得於本件再為 相反之主張及認定，被告自不得再主張對於原告有85萬元債 權存在。事實上，原告對被告並未負有任何債務，亦未承諾 將系爭房屋設定抵押予被告，附表所示抵押權所擔保之債權 ，實不存在。惟原告所有如附表所示之不動產業經被告設定 抵押權，致使原告所有系爭房地有遭拍賣之危險，且該不安 定之法律上地位，得以確認判決加以除去。準此，原告有提 起確認訴訟之訴之利益存在。並聲明：(1)確認被告就如附 表所示抵押權所擔保之債權不存在。(2)被告應將如附表所 示之抵押權登記塗銷。
二、被告則以：前案已就確認本票債權不存在部分裁判，且撤銷 強制執行在案，並無原告所稱有法律上之地位不安狀案之情 事，自無有因該本票債權致不動產遭拍賣之危險，先予敘明 。另本案與前案訴訟（即本院99年度訴字第1123號、臺灣高 等法院臺中分院99年度上易字第366號）間之訴訟標的法律 關係及爭執事項並不相同，故本件並非前案訴訟既判力所及 。本案事實經過，李志信於98年1月中旬某日電邀被告至京 鑽公司，稱其兄弟李後根的朋友即原告因需錢作為給京鑽公 司的股款，須向被告借貸120萬元，可提供系爭房屋作為借 貸120萬元的擔保品，提供98年1月間系爭房屋建物謄本，被
告觀看之後，評估系爭房屋實際殘餘價值僅約85萬元，故向 李志信表示僅能借85萬元予原告借款，借款利率以月息2.4% 計算，李志信表示將只能出借85萬元一事轉達給原告，迄98 年2月底李志信均不能就原告是否借款一事，再向被告轉達 訊息。於98年3月上旬李志信聲稱原告已同意借款85萬元， 約借1個月即能還款，除以系爭房屋設定抵押擔保外，另願 以買賣移轉予被告之方式，作為85萬元借款的加強擔保，惟 被告仍有疑慮，對於是否出借85萬元，不置可否。李志信於 98年3月29日稱原告在明天即須使用借款85萬元，李志信於 98年3月30日上午稱原告並無個人帳戶，惟被告已答應出借 85萬元，乃前往台北富邦銀行南港分行，以被告為負責人之 閣豐實業有限公司名義申辦企業金融消費借貸100萬元，並 指定該100萬元撥款存入被告名義同行帳戶內。李志信通知 陳俊匡陪同被告同往台北富邦銀行桂林分行提領現金85萬元 ，並於京鑽公司會議室交付85萬元現金予原告，依照系爭房 屋依買賣移轉作為加強85萬元借款擔保之關係，原告當場書 立未載日期之領款收據及委託授權書，於98年3月31日自李 志信守中取得原告之印鑑證明。嗣因買賣移轉登記事務，應 繳契稅3萬多元及土地增值稅3萬多元，合計6萬2千多元，被 告要求柯銘賢代書向原告說明應繳移轉稅款須由其負擔，因 原告稱其手頭拮据，先不要繳款及過戶。被告於98年7月上 旬通知柯代書著手辦理債權金額85萬元之第一次抵押設定事 務，柯代書於98年7月中旬向稅捐機關撤銷原核定之應繳契 稅及土地增值稅單，繼而於同年月下旬辦理第一次抵押設定 登記。又李志信於98年8月上旬稱被告玉山銀行轉貸，獲初 期核准，但須被告先予配合辦理第一次抵押設定塗銷，被告 要求原告開立85萬元本票，作為借款85萬元之擔保，並預先 交付辦理第二次抵押設定時所需用印鑑證明書及第證書類文 件上預蓋印鑑，事後，原告親簽交付85萬元本票乙紙，交付 新印鑑證明，並由柯代書辦理系爭房屋第一次抵押設定塗銷 手續。之後，原告未就還款日期有明確答案，被告於98年9 、10月致電柯代書，再次委託其依98年9月中旬原告所允諾 辦理第二次抵押設定之條件，而持相關證件從速辦理。倘真 無借款擔保乙事，原告何須在98年8月間陪同柯代書前往戶 政機關親領及交付印鑑證明書，又何須簽發交付85萬元本票 及地政申請登記書類上預蓋印鑑，作為借款85萬元之第二次 抵押設定等預備用途。且經柯代書轉述，原告表示85萬元其 僅用得部分而非全部，可否僅歸還部分用款與被告和解。此 外，由臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第366號判決、 台北地方法院檢察署99年度偵字第14791號不起訴處分書可
知原告與李志信具有共同的借錢動機，其借款85萬元的事實 過程亦臻明瞭，而原告所稱借款的銀行其實是被告，原告未 遭施以詐術於所有過程中關之，原告當然有與李志信共同向 被告以系爭房地擔保借款，且書立領款收據為憑，而被告至 今未分為受償，抵押權當然不能塗銷。並聲明：駁回原告之 訴。
三、本院得心證之理由：
㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。又訴訟標的之 法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以 該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時， 他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結 前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確 定判決意旨相反之主張（42年台上字第1306號判例意旨參照 ）。又所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊 防禦方法有之，即其時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有 之（最高法院51年台上字第665號判例意旨參照）。是既判 力之判斷，需以前後訴訟之訴訟標的相同為其前提，於前後 訴訟標的相同時，於前案言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦 方法，或當時得提出而未提出之攻擊防禦方法未提出時，亦 同受既判力所拘束，不得為相反主張。本件前案（本院99年 度訴字第1123號、臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第36 6號）之訴訟標的為債務人異議之訴，請求確認本票債權不 存在，本件則為確認抵押權不存在及塗銷抵押權設定登記， 兩者訴訟標的不同，自不生前案判決既判力拘束本件訴訟之 問題。
㈡次按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟 標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資 料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點 有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作 相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院92 年度台上字第315號、88年度台上字第2230號、88年度台上 字第557號、84年度台上字第2530號、81年度台上字第625號 、73年度台上字第4062號判決意旨參照）。本院前案判決如 就當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為 判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於「同一當事人」就與該主 要爭點有關所提起之後訴訟，不得為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷，始符合誠信原則。綜上，爭點效之要件如
下：1.前訴與後訴之當事人為同一。2.就前訴之正當與否判 斷過程中，成為主要爭點之部分。3.法院就該爭點曾為實質 上之審理，當事人在前訴亦曾盡其主張舉證之工作。4.前訴 與後訴之爭執大致同等。本件前案訴訟之爭點為「兩造間是 否存在85萬元之消費借貸關係」(詳前案臺灣高等法院臺中 分院判決第3頁標號四)，本件爭點亦係兩造間是否存在逍費 借貸所生之抵押債權存在，是前後訴訟就此部分之爭點相同 ，自有爭點效之適用。是前案既認定，兩造間並無消費借貸 關係存在，判決原告勝訴並已確定在案，此為兩造所不爭執 ，並依職權調取本院前開卷宗核閱屬實，是就前案訴訟標的 原因事實，兩造既已程序權保障，對之為攻擊防禦及舉證， 應受前案判決爭點效效力所拘束，揆諸上開規定，本院就此 部分事實不得為相反之認定，自應認定兩造間並無消費借貸 關係存在，先予敘明。
㈢再按抵押權為從物權，以其擔保之債權於該抵押權擔保期間 存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條 件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權 不存在或未發生，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權 業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性；又確認 法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由 被告負舉證責任，最高法院著有42年臺上字第170號判例可 資參照。查如附表所示不動產上設定登記之抵押權，均係一 般抵押權，而非最高限額抵押權，揆諸前揭說明，該2筆抵 押權之成立，自須以登記權利人（即被告）對於登記債務人 （即原告）有擔保之債權存在為要件。而本件兩造既經前案 認定兩造間並無消費借貸關係存在，則原告主張如附表所示 之抵押權不存在，並請求塗銷如附表所示之抵押權登記，依 據上述判例意旨，應為有理由。
六、綜上所述，被告就如附表所示之抵押權，均無擔保之債權存 在，依據前揭有關抵押權成立上從屬性之說明，該抵押權自 難認為已成立。從而，原告訴請確認如附表所示抵押權不存 在，自屬有據。又上開抵押權之設定，既違反抵押權之從屬 性而無效，原告訴請被告將該抵押權設定登記予以塗銷，合 於民法第113條：「無效法律行為之當事人，於行為當時知 其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」 之規定，亦有理由，應併准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決 結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 童淑芬
附表
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│所有權人│抵押權人│不動產標示│ 面積 │權利範│權利內容│抵押權登│
│ │ │ │(平方公尺)│圍 │ │記時間及│
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│郭文憲 │周湧廷 │臺中市南區│2059 │10000 │普通抵押│98年10月│
│ │ │下橋子頭段│ │分之98│權120萬 │7日98中 │
│ │ │341號土地 │ │ │元 │資他字第│
│ │ │ │ │ │ │006284號│
├────┼────┼─────┼─────┼───┼────┼────┤
│郭文憲 │周湧廷 │臺中市南區│82.71 │全部 │普通抵押│98年10月│
│ │ │橋子頭段 │ │ │權120萬 │7日98中 │
│ │ │15481建號 │ │ │元 │資他字第│
│ │ │，門牌號碼│ │ │ │006284號│
│ │ │臺中市南區│ │ │ │ │
│ │ │文心南路90│ │ │ │ │
│ │ │1巷16號4樓│ │ │ │ │
│ │ │之1 │ │ │ │ │
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