臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第305號
上 訴 人
即被上訴人 財政部國有財產局台灣中區辦事處
法定代理人 張治祥
訴訟代理人 傅姬禎
被上訴人
即上訴人 李雲權（即李鼎鳳之繼承人）
李雲輝（即李鼎鳳之繼承人）
李欣哲（即李鼎鳳之繼承人）
李梅枝（即李鼎鳳之繼承人）
邱綠綉（即李鼎鳳之繼承人）
邱秀蓮（即李鼎鳳之繼承人）
邱淑惠（即李鼎鳳之繼承人）
樓之2
號
劉彩蜜（即李鼎鳳之繼承人）
號
邱柏誌（即李鼎鳳之繼承人）
號
邱宗諭（即李鼎鳳之繼承人）
號
邱于珊（即李鼎鳳之繼承人）
號
兼前列十一人
共 同
訴訟代理人 邱勝輝（即李鼎鳳之繼承人）
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，兩造對於中華民國100年9月
8日本院臺中簡易庭100年度中簡字第1430號第一審判決提起上訴
，本院於101年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項後段之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人即上訴人李雲權、李雲輝、李欣哲、李梅枝、邱綠綉、邱秀蓮、邱淑惠、劉彩蜜、邱柏誌、邱宗諭、邱于珊、邱勝輝應將如附表二所示之抵押權，辦理繼承登記；並應將如附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被上訴人即上訴人李雲權、李雲輝、李欣哲、李梅枝、邱綠綉、邱秀蓮、邱淑惠、劉彩蜜、邱柏誌、邱宗諭、邱于珊、邱勝輝之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用共計新臺幣肆仟元應由被上訴人即上訴人李
雲權、李雲輝、李欣哲、李梅枝、邱綠綉、邱秀蓮、邱淑惠、劉彩蜜、邱柏誌、邱宗諭、邱于珊、邱勝輝負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴於管轄之地方法院， 第一項之上訴程序，準用第3編第1章之規定，訴之變更或追 加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第436條之1第1項、第3項、 446第1項有明文規定；復按訴狀送達後，原告不得將原訴變 更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、 請求之基礎事實同一者，同法第255條第1項第2款亦規定甚 詳。是以對於簡易程序之第一審裁判提起上訴，於第二審為 訴之追加，如原訴及追加之訴所請求之基礎事實同一，即為 法之所許。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性及關聯性，各請求利益之主 張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證 據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在 同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭 者（最高法院92年度臺抗字第394號、95年度臺抗字第587號 裁定參照）。經查，上訴人即被上訴人財政部國有財產局台 灣中區辦事處原起訴請求被上訴人即上訴人李雲權、李雲輝 、李欣哲、李梅枝、邱綠綉、邱秀蓮、邱淑惠、劉彩蜜、邱 柏誌、邱宗諭、邱于珊、邱勝輝應將附表一、二所示之10筆 土地之抵押權（下稱系爭抵押權）辦理塗銷登記；嗣於本院 審理中具狀追加為（雖稱係屬擴張聲明，然無解於乃追加訴 之聲明之性質）被上訴人即上訴人李雲權、李雲輝、李欣哲 、李梅枝、邱綠綉、邱秀蓮、邱淑惠、劉彩蜜、邱柏誌、邱 宗諭、邱于珊、邱勝輝應將如附表二所示之抵押權，辦理繼 承登記後為塗銷抵押權登記。本院審酌原所提之證據資料仍 得相互援用，應認基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1 項第2款規定，其所為追加，於法尚無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人部分（即第一審原告，下稱上訴人）： ㈠於原審起訴主張：
⒈如附表一、二所示之土地共10筆（下稱系爭土地），係 於民國41年間奉令接收之國有土地，依重造前舊登記簿 謄本記載，原係訴外人即日籍所有人山口義章於日據時 代昭和19年（即民國33年）8月30日設定抵押權予日籍 法人「台中協贊信用組合」，債權額為極度元金二萬三
千丹（即臺幣二萬三千圓），嗣於37年10月5日系爭抵 押權讓與予被上訴人之被繼承人李鼎鳳。惟抵押權人李 鼎鳳已死亡，系爭土地除附表一所示3筆土地於91年5月 28日由被上訴人等辦竣抵押權登記外，餘如附表二所示 7筆土地之抵押權人仍登記為李鼎鳳。
⒉按民法物權篇所定之物權在施行前發生者，其效力自施 行之日起，依民法物權篇之規定，民法物權篇施行法第 2條定有明文；又民法自台灣光復之日施行於臺灣（司 法院院解字第3386號參照）。次按以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效 完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民 法第880條定有明文。請求權，因15年間不行使而消滅 ；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前 段、第128條前段分別定有明文。民法既自臺灣光復之 日起（即34年12月25日）施行於臺灣地區，是上開抵押 權何時消滅，應依民法之規定。又系爭土地之土地登記 謄本有關抵押權清償期及存續期間皆為空白，依民法第 315條之規定，債權人得隨時請求清償，且依同法第128 條前段之規定，消滅時效自請求權可行使時起算。所謂 可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而 言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即 得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院 89年度台上字第1219號判決參照），是系爭抵押權所擔 保之債權請求權之消滅時效應自33年8月30日起算，至 48年8月30日止，已因時效而消滅，而抵押權人李鼎鳳 於消滅時效完成後5年間不行使抵押權，則系爭抵押權 於53年8月30日業已消滅。縱自34年12月25日民法施行 於臺灣地區起計算，期間亦已經過65年有餘，早已逾擔 保債權請求權15年之消滅時效，及抵押權所擔保債權於 時效完成後，應於5年間行使抵押權之除斥期間，堪以 認定系爭抵押權已消滅。再系爭抵押權之債權額為極度 元金2萬3000丹（即臺幣2萬3000圓），該幣值為舊臺幣 ，而舊臺幣與新臺幣係以四萬比一之方式換算，是以該 債權換算為新臺幣則不到一元，其價值微乎其微。 ⒊綜上，系爭抵押權既已消滅，該抵押權登記之繼續存在 ，對土地所有人而言，自係造成所有權能之妨害，故抵 押權人李鼎鳳自此即負塗銷抵押權之義務，而李鼎鳳於 54年2月28日死亡，被上訴人等人為其繼承人，自繼承 開始時起，承受被繼承之上開義務，是上訴人自得以消 滅時效完成為由，依民法第767條第1項中段規定請求被
上訴人塗銷系爭抵押權登記。
⒋並聲明：⑴被上訴人應將如附表所之土地抵押權登記辦 理塗銷登記。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
⒈日據時代之信用組合相當於現在之金融機構，而就金融 機構而言，對私人之放款年限最高不超過30年，因人之 壽命有限，依經驗法則推斷，金融機構與私人訂定未定 期限之消費借貸，幾不可能。又依內政部91年2月8日台 內中地字第0910002460-1號函示略以「…申辦一般抵押 權設定登記，於設定契約書內倘當事人約定存續期限， 該存續期限之約定並無意義，…是以登記機關勿須予以 登載，惟基於契約自由訂定原則，此類案件亦勿需補正 。」本件系爭抵押權所擔保債權尚無法遽以認定屬未定 期限之消費借貸。
⒉按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第 170號判例意旨參照）。本件係屬消極確認之訴，故需 由被上訴人舉證證明其有債權存在之事實。被上訴人既 主張系爭抵押權所擔保之債權為未定期限之消費借貸關 係，則其應就李鼎鳳受讓該債權之事實負舉證責任，即 李鼎鳳受讓該債權之受讓契約、原債權契約及取得債權 之資金來處、交付日期、地點、交付方式等事實負舉證 責任。
㈢於本院聲明：⒈原判決不利益於上訴人部分（即附表二之 土地塗銷抵押權登記聲明）廢棄，被上訴人應辦理附表二 之土地抵押權繼承登記後為塗銷抵押權登記。⒉第一審廢 棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒊駁回被上訴 人上訴。⒋第二審訴訟費用由被上訴人負擔。而其陳述除 與原判決所載相同者滋予引用外，補稱：
⒈按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖 不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登 記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記 之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利 人尚不得逕行請求塗銷該登記。（最高法院87年台上自 第3667號判決意旨參照）。本件臺中市霧峰區○○○段 456、585、603、605、607、699地號及烏日區○里段 683地號等土地（即附表二所示土地）之抵押權登記名 義人仍為李鼎鳳，而被上訴人為李鼎鳳之繼承人尚未辦 理繼承登記，依上開判決意旨，為維持登記之連續性並 為求訴訟經濟，故請求被上訴人辦竣繼承登記後為抵押
權塗銷登記。
⒉查臺灣臺中地方法院92年度中簡字地1474號、93年度沙 簡字第308號、96年度沙簡字第2617號及100年訴字第 445號民事判決，均係土地所有權人因被上訴人（或被 繼承人李鼎鳳）設定之抵押權逾除斥期間仍未行使抵押 權而消滅，且該等土地抵押權登記名義人除被繼承人李 鼎鳳外，部份土地已由被上訴人辦竣抵押權繼承登記， 而訴請塗銷抵押權登記，業已經判決認定無論登記名義 人為李鼎鳳或被上訴人，因抵押權逾除斥期間而歸於消 滅，客觀上自有妨害原告所有權之情事，故被繼承人李 鼎鳳之繼承人應將該等土地之抵押權辦理塗銷登記在案 。
⒊綜上，附表二所示土地之抵押權既已消滅，該抵押權登 記繼續存在，對土地所有權人而言，已造成所有權能妨 害，是被上訴人自繼承開始時，承受李鼎鳳塗銷抵押權 登記之義務，上訴人自得以附表二之系爭抵押權已逾除 斥期間而消滅為由，本於所有權排除侵害之作用，訴請 被上訴人塗銷附表二土地之抵押權登記。
二、被上訴人即上訴人部分（即第一審被告，下稱被上訴人） ：
㈠於原審抗辯：
⒈按「民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者 ，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。貸與 人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關 係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設『 1個月以上相當期限』之準備猶豫期間，故貸與人須俟 該期間屆滿，始得請求返還。故可認貸與人為終止契約 之通知或請求後，於其1個月以上之相當期間屆滿時， 其消滅時效始開始進行。」（最高法院99年度台上字第 1954號判決、最高法院99年度第7次民事庭會議決議參 照）。系爭抵押權所擔保之債權，乃係訴外人李阿旺於 臺灣日據時代昭和19年（即民國33年）8月30日由日籍 人士山口義章提供其所有包含系爭土地等共計20餘筆土 地，設立抵押權作為擔保，向日籍法人「台中協贊信用 組合」借款極度元金23,000丹，兩造並未約定清償日期 ，僅約定利息計算方式，該債權為未定期限之消費借貸 關係。嗣日籍法人「台中協贊信用組合」再將債權連同 系爭抵押權全數移轉予李鼎鳳，而李鼎鳳於54年2月28 日死亡後，系爭抵押權即由被上訴人等12人繼承，無論 係李鼎鳳抑或被上訴人等12人，均從未向債務人李阿旺
或其繼承人請求返還借款。準此，參酌上開最高法院之 實務見解可知，系爭抵押權所擔保之債權，因被上訴人 等12人未依民法第478條後段規定催告債務人返還借貸 金額，尚無從行使請求權，其消滅時效迄今仍尚未開始 起算。是本件應無民法第880條規定之適用，系爭抵押 權並未消滅，上訴人訴請被上訴人等12人塗銷系爭抵押 權云云，確屬無據。
⒉按「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信 賴登記取得土地權利之第三人而設，是解釋登記之內容 ，應以該第三人之認知為準，始能保護信賴此項登記之 第三人不致遭受不測之損害，以維護交易安全。」、「 土地法第43 條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記 名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得 權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力 ，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因 之無效或撤銷而被追奪…。」（最高法院91年度台上字 第447號判決、91年度台上字第2369號判決闡釋甚明。 系爭抵押權雖係於臺灣日據時代昭和19年（即民國33年 ）8月30日辦理登記在案，然於台灣光復後，國民政府 之地政主管機關隨即於35年6月20日依我國法令將系爭 抵押權辦理設立登記在案，並發給權利證明書，則李鼎 鳳於35年7月9日受讓系爭抵押權所擔保債權，並於37年 10月5日完成系爭抵押權之移轉登記，確係於地政機關 依我國法令為系爭抵押權之設定登記後，因信賴該登記 而受讓取得系爭抵押權。準此，由系爭土地之土地謄本 可知，系爭抵押權均有依法辦理抵押權設立登記之相關 事宜，李鼎鳳本非系爭抵押權所擔保債權之當事人一造 ，而係信賴依我國法令所為之抵押權設立登記，而自「 台中協贊信用組合」受讓取得系爭抵押權，是李鼎鳳確 為善意之第三人，依上開最高法院之見解，李鼎鳳取得 系爭抵押權應有土地法第43條規定之適用，系爭抵押權 之登記事項應有絕對真實之公信力。從而，被上訴人因 繼承而取得系爭抵押權，亦確屬合法有效，上訴人實不 得再以登記原因有無效或得撤銷之事由，請求塗銷系爭 抵押權。
⒊另按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在 此限。」民事訴訟法第277條定有明文。上訴人所提本 件為塗銷抵押權登記之訴，為給付之訴，並非消極確認 之訴，依舉證責任分配之法理，自應由上訴人就系爭抵
押權有何得聲請塗銷之事由負舉證之責。況系爭抵押權 所擔保之債權及設立條件（包含設定日期、權利價值、 未定清償日期等情），均已記載於日據時代土地登記簿 謄本及不動產共同擔保目錄上，足堪信其為真正，且李 鼎鳳既已於37年間完成系爭抵押權之移轉登記，應已合 法取得系爭抵押權，亦有土地登記謄本之記載可資為證 。是以倘上訴人認為土地登記簿上之記載與事實不符（ 被告否認），自應說明記載錯誤之內容為何，並舉證以 實其說，而非僅空言否認土地登記簿記載內容之正確性 。
⒋臺灣係於34年10月25日光復，當時之國民政府係於35年 5月22日開始發行臺幣（即舊臺幣），因當時之國民政 府並無財經政策之具體概念及規劃，在政府財政困窘之 情況下逕以大量超印紙幣之方式向民間收購物資，導致 後來市場流通之貨幣超量，產生通貨膨脹、貨幣嚴重貶 值之經濟崩盤局面，舊臺幣在市面上已無法再繼續使用 。是以國民政府於38年6月15日乃改制另外發行新臺幣 ，以舊臺幣4萬元換新臺幣1元之比例供人民兌換，而舊 臺幣兌換新臺幣之期間至39年1月14日止，舊臺幣即全 數停止流通，不再使用。準此，暫無論舊臺幣幣值崩盤 有其當時之時空背景，本件借貸金額極度元金23,000丹 ，借貸當時尚須以20餘筆之土地設定系爭抵押權供作擔 保，足見該債權額於系爭抵押權設定當時之價值甚鉅， 依民法第480條第1款規定：「金錢借貸之返還，除契約 另有訂定外，應依左列之規定：一、以通用貨幣為借貸 者，如於返還時已失其通用效力，應以返還時有通用效 力之貨幣償還之。」可知，系爭抵押權既係在舊臺幣發 行前即已設定，足證極度元金與舊臺幣之幣值並不相同 ，且舊臺幣早已停止流通，是在計算系爭抵押權所擔保 之債權「極度元金23,000丹」在目前之價值究係為何？ 依上開民法所定，自不應將極度元金直接視為該債權從 未接觸過，且已喪失流通性之舊臺幣，再以舊臺幣兌換 新臺幣之比例計算之。故上訴人主張系爭抵押權所擔保 之債權為舊臺幣23,000元，迄今已無任何價值云云，於 法不符，更對繼承該債權之被上訴人等12人不甚公平合 理，其主張實不足採。
⒌並聲明：⑴上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔 。
㈡於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人所 提一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
並補充陳述略以：
⒈系爭抵押權有何無效或得撤銷之事由，本應由上訴人負 舉證之責，倘上訴人未能舉證以實其說，其請求自不應 允許，說明如下：
⑴本件系爭抵押權所擔保之債權乃係訴外人李阿旺於臺灣 日據時代昭和19年（即民國33年）8月30日由日籍人士 山口義章提供其所有包含系爭土地等共計20餘筆土地， 設立系爭抵押權作為擔保，向日籍法人「台中協贊信用 組合」借款極度元金23,000丹。嗣臺灣光復後，國民政 府之地政主管機關隨即於35年6月20日依我國法令將系 爭抵押權辦理設立登記在案，並發給權利證明書，「台 中協贊信用組合」再於37年10月5日將債權連同系爭抵 押權全數移轉予李鼎鳳，並完成系爭抵押權之移轉登記 ，準此，系爭抵押權既已經地政主管機關適用相關地政 法規完成設立登記及移轉登記相關事宜，依高度蓋然性 之經驗法則，完成設立登記及移轉登記之內容應可推定 為真正，則上訴人既主張系爭抵押權應屬無效，自應由 上訴人就系爭抵押權有無效原因之利己事實負舉證之責 。
⑵又本件上訴人所提本件訴訟乃為給付之訴，並非消極確 認之訴，則上訴人既主張系爭抵押權有訴請塗銷之事由 ，依舉證責任分配之法理，自應由上訴人就系爭抵押權 有何得聲請塗銷之有利於己之事由負舉證之責。而本件 並非被上訴人起訴主張行使抵押權，僅單純應訴提出答 辯理由，與抵押人聲請拍賣抵押物或貸與人主張與他方 有消費借貸關係存在請求借貸金額之案件，核屬有間。 準此，系爭抵押權所擔保之債權及設立條件（包含設定 日期、權利價值、未定清償日期等），均已記載於日據 時代土地登記謄本及不動產共同擔保目錄上，足堪信其 為真正，且李鼎鳳既已於37年間完成系爭抵押權之移轉 登記，應已合法取得爭抵押權，故倘上訴人認為土地登 記謄本之記載與事實不符（被上訴人否認），自應說明 記載錯誤內容為何，並舉證以實其說，而非空言否認土 地登記謄本記載內容之正確性。
⑶本件上訴人早於37年8月14日即奉令接收而取得系爭土 地之所有權，李鼎鳳於37年間完成系爭抵押權之移轉登 記，更係在上訴人取得系爭土地之後，上訴人應是於系 爭抵押權於35年間為設立登記或移轉當時即提起塗銷抵 押權登記之訴，而非於60多年後始對單純應訴之被上訴 人等主張就37年間系爭抵押權所擔保之債權是否存在等
情負舉證之責，上訴人身為國家機關，掌握地政資料， 並可行使公權力調查相關事項，較被上訴人僅為一般百 姓，二者不論在地位、資訊掌握及能力上本處於不平等 之地位，且系爭抵押權所擔保之債權係發生於33年台灣 光復之前，距今已有數十年，上訴人不於系爭抵押權設 立當時訴請塗銷，迄今始主張要由被上訴人舉證云云， 蒐證上難度甚鉅，對被上訴人實屬不公，有違公平正義 ，故原判決忽略上訴人主張確屬顯失公平，仍判應由被 上訴人對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在等情事負 舉證之責，而未依民事訴訟法第277條但書規定衡酌兩 造間之舉證責任分配，容有不適用法規之違誤，故應予 廢棄改判。
⒉訴外人李鼎鳳及被上訴人均為信賴土地登記之善意第三 人，是以被上訴人取得系爭抵押權確屬合法有據。蓋因 系爭抵押權雖係於臺灣日據時代昭和19年8月30日辦理 登記在案，然臺灣光復後，國民政府之地政主管機關隨 即於35年6月20日依我國法令將系爭抵押權辦理設立登 記在案，並發給權利證明書，是以李鼎鳳於35年7月9日 受讓系爭抵押權所擔保債權，並於37年10月5日完成系 爭抵押權之移轉登記，確係於地政機關依我國法令為系 爭抵押權之設定登記後，因信賴該登記而受讓取得系爭 抵押權。準此，由系爭土地之土地謄本可知，系爭抵押 權均有依我國法令辦理抵押權設立登記及移轉登記之相 關事宜，李鼎鳳本非系爭抵押權所擔保債權之當事人一 造，而係信賴依我國法令所為之抵押權設立登記，而自 「台中協贊信用組合」受讓取得系爭抵押權，李鼎鳳確 為善意之第三人，李鼎鳳取得系爭抵押權應有土地法第 43條規定之適用，系爭抵押權之登記事項應有絕對真實 之公信力。從而，被上訴人因繼承而取得系爭抵押權， 亦確屬合法有效，上訴人實不得再以登記原因有無效或 得撤銷之事由，請求塗銷系爭抵押權。從而，原判決認 定系爭抵押權於昭和19年8月30日設定，無土地法第43 條規定適用，顯未調查確認系爭抵押權之具體登記情形 ，忽略系爭抵押權於台灣光復後，確有於35年6月20 日 依我國法令重新再為設立登記之事實。
⒊依「民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者 ，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。貸與 人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關 係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設『 1個月以上相當期限』之準備猶豫期間，故貸與人須俟
該期間屆滿，始得請求返還。故可認貸與人為終止契約 之通知或請求後，於其1個月以上之相當期間屆滿時， 其消滅時效始開始進行。」（最高法院99年度台上字第 1954號判決、最高法院99年度第7次民事庭會議決議參 照）。準此，參酌上開最高法院之實務見解可知，系爭 抵押權所擔保之債權，因被上訴人等12人未依民法第 478條後段規定催告債務人返還借貸金額，尚無從行使 請求權，其消滅時效迄今仍尚未開始起算。是以本件應 無民法第880條規定之適用，系爭抵押權並未消滅，上 訴人訴請被上訴人等12人塗銷系爭抵押權云云，確屬無 據。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人部分勝訴，部分敗訴 （原審判決被上訴人應將如附表一所示土地之抵押權辦理 塗銷登記，並駁回上訴人其餘之訴），上訴人與被上訴人 就受敗訴判決部分聲明不服，各自提起上訴，求為判決。參、得心證之理由：
一、兩造不爭執事項：
㈠附表一、附表二所示土地為中華民國所有，上訴人為管理 機關。
㈡前揭土地於日據時期之昭和19年（即33年）8月30日，由 當時所有人山口義章設定系爭抵押權予台中協贊信用組合 ，債權額為極度元金2萬3000圓。
㈢前揭土地上設定之系爭抵押權，於臺灣光復後之37年10月 5日，轉讓與李鼎鳳。
㈣李鼎鳳業於54年2月28日死亡，其繼承人及再轉繼承人有 被上訴人12人。
㈤被上訴人就附表二所示土地上設定之系爭抵押權迄未辦理 繼承登記。
二、本件上訴人依據民法第880條、第125條、第128條，主張 以消滅時效完成為由，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登 記。而被上訴人則以前揭情詞置辯。準此，本件應審究之 爭點為：
㈠系爭抵押權之擔保債權之存否，應由何人負舉證之責？ ㈡系爭抵押權設定是否因李鼎鳳受讓時信賴該抵押權登記， 依土地法第43條規定，應認為有效？
㈢系爭抵押權所擔保之借款債權，是否已罹於15年之時效消 滅？茲分述如下：
三、系爭抵押權雖屬普通抵押，但被上訴人仍應就債權存在之 積極事實負舉證責任：
㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來 應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵 押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89 年度台上字第1086號判決意旨參照）；普通抵押權從屬於 債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於 將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定 與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影 響其為普通抵押權之性質（最高法院95年度台上字第1783 號判決意旨參照）；普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固 不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實 有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責 任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建 物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵 押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債 權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度 台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字 第2239號判決意旨參照）。
㈡系爭抵押權記載之擔保債權總金額為臺幣2萬3000元，雖 存續期間之記載為「空白」（參原審卷第5頁至第130頁） ，惟揆諸前揭說明，仍不影響其為普通抵押權之性質；又 系爭抵押權固屬普通抵押權，然上訴人既否認系爭抵押權 有擔保之債權存在，則參諸上開最高法院揭示之法律見解 ，被上訴人就該擔保債權存在之積極事實，仍應負舉證之 責，尚不能僅憑系爭抵押權之登記即認有債權存在，此亦 不因上訴人係提起給付之訴或消極確認之訴而有不同，否 則若上訴人一訴請求確認抵押債權不存在，併請求塗銷抵 押權登記，如何定其舉證責任之分配（最高法院79年度台 上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第 1265號判決之案例事實，均同此；另99年度台上字第2239 號判決之案例事實，則無確認訴訟，僅單純請求塗銷登記 ），被上訴人該部分所辯，容有誤會。復查，被上訴人繼 承自訴外人李鼎鳳之系爭抵押權既然係受讓自他人，倘若 當時抵押權所擔保之債權確曾一併轉讓予訴外人李鼎鳳， 則被上訴人自得提出該等文件以資證明債權之存在，惟被 上訴人迄今未能提出相關之證明文件；亦即，若真有此消 費借貸債權存在，何以債權人遠自日據時期迄未行使權利 ？又既無任何借據等債權憑證存在，此後又如何對債務人 行使債權？既無從行使債權，則法律上有何保護其所主張 之抵押權之必要。此外，被上訴人雖復辯稱：依據民事訴 訟法第277條但書之立法意旨，上訴人為國家機關，自得
行使公權力調查相關事項，故應由上訴人負舉證之責方屬 公允等語；然而，上訴人乃為奉令接受系爭10筆土地後之 管理機關，復核其接管、登記之時間為41年3月26日（參 原審卷第5頁至第130頁），實於訴外人李鼎鳳為抵押權移 轉登記之後，且上訴人僅為奉令接管系爭10筆土地，並非 系爭抵押權擔保債權之債務人，要求其舉證證明系爭擔保 債權之存否，亦實屬不可能，故而，被上訴人此辯詞亦屬 不可採。綜上，被上訴人就該應負舉證責任之待證事實， 全然未能舉證以實其說，被上訴人空言抗辯，自無可採， 並應據此認定系爭抵押權因所擔保之債權不存在而不生效 力。
四、被上訴人以土地法第43條為辯，洵不足採： ㈠土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指第 三人信賴登記而為新登記而言，而第三人所為信賴之第一 次登記，又應以依吾國法令所為之登記為限，若第一次登 記係在日據時期，則為貫徹保護真正權利人起見，自不能 認為信賴登記，其基此所為之登記即無絕對效力之可言（ 最高法院42年台上字第1196號判例意旨參照）。 ㈡系爭抵押權係於日據時期之昭和19年（即33年）8月30日 設定，則系爭抵押權之（第一次）設定登記既在日據時期 ，顯非依我國法令所為之登記，雖李鼎鳳係於臺灣光復後 之37年10月5日受讓系爭抵押權，但揆諸前揭最高法院判 例意旨，系爭抵押權之受讓，自無土地法第43條之適用， 亦即並無信賴土地登記應受保護之問題。被上訴人雖辯以 ：原審忽略系爭抵押權於台灣光復後之35年6月20日依我 國法令重新再為設立登記等語，然此並無解於系爭抵押權 之第一次設定登記時點為於日據時期之情事。況且，土地 法第43條固規定「依本法所為之登記，有絕對效力。」然 上開規定之絕對效力，係就對於第三人之關係而言；縱使 訴外人李鼎鳳為信賴該土地登記之善意第三人，然訴外人 李鼎鳳之系爭抵押權既然是受讓而來，揆諸前開說明，倘 若當時抵押權所擔保之債權確曾一併轉讓予訴外人李鼎鳳 ，則被上訴人自得提出該等文件以資證明債權之存在，而 衡酌上訴人提起本件訴訟，無非係以被上訴人之系爭抵押 權登記有無效或撤銷之情事，而非原設立登記（即台中協 贊信用組合）有無效之情事，故而，本件自與有無土地法 第43條之適用無涉。準此，被上訴人所辯，亦不足採。 五、為求訴訟經濟，上訴人自得以一訴請求被上訴人辦理繼承 登記後，再請求塗銷抵押權登記：
㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。因繼 承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為， 於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物 權，亦為民法第759條所明定。而塗銷抵押權移轉登記乃 為處分行為，依民法第759條之規定，須先辦理繼承登記 後，始得准許塗銷（最高法院86年度台上字第3826號判決 意旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果 參照）。惟為訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記 後再請求塗銷抵押權登記，應無不可（最高法院70年度第 2次民事庭會議決議、69年台上字第1012號判例意旨，關 於共有物分割事件所揭示之法律見解，應可資參照）。 ㈡系爭抵押權既因所擔保之債權不存在而不生效力（兩造關 於：系爭抵押權所擔保之借款債權，是否已罹於15年之時 效消滅之爭點，即無庸贅敘），則系爭抵押權登記，業已 對上訴人所有之附表一、二所示土地所有權之完整造成侵 害，上訴人自有權行使物上請求權，請求除去；又李鼎鳳 之繼承人及再轉繼承人即被上訴人，就附表二所示土地上 設定之系爭抵押權迄未辦理繼承登記，為求訴訟經濟，上 訴人請求其等先行辦理繼承登記後，再請求塗銷抵押權登