臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2938號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張加諺
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(100
年度偵字第15015號)，本院判決如下：
主 文
張加諺共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案共同販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元與朱偉誌連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 犯罪事實
一、張加諺(綽號「加諺」)前於民國96年間因詐欺案件，經本院 以96年度豐簡字第691號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1 月又15日確定，於97年3月29日執行完畢。仍不知警惕，明 知海洛因具成癮性、濫用性及對社會危害性，係經行政院公 告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒 品，不得非法持有、販賣，竟為圖較低之價格向綽號「豬哥 」之朱偉誌購買或免費施用毒品海洛因之利益，與朱偉誌 ( 所涉販賣毒品海洛因予陳建維部分之犯行，業經臺灣高等法 院臺中分院以98年度上訴字第2340號判決有罪，朱偉誌提起 上訴後，經最高法院以99年度臺上字第13號駁回上訴確定) 共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於97年 7月24日上午某時，綽號「建維」之陳建維以公用電話撥打 朱偉誌所持用門號0000000000號行動電話(未扣案)聯絡，與 朱偉誌議妥時間、地點及購買新臺幣 (下同)1,000元之海洛 因等交易事宜後，朱偉誌旋即聯繫指示張加諺攜帶海洛因前 往約定之臺中市豐原區(即改制前之臺中縣豐原市)綠油精工 廠外，由張加諺交付海洛因1包予陳建維，陳建維則當場交 付1,000元予張加諺，而完成交易，嗣張加諺再將收取之價 金轉交予朱偉誌。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動， 在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件 內，得具證據適格。查共犯朱偉誌、證人陳建維於警詢、偵 訊時所為之陳述，對被告張加諺而言，性質上均屬傳聞證據 ，惟經被告及指定辯護人於本院準備程序時同意引為審判期 日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公 訴人、被告及指定辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要， 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能 力。
(二)次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告張加諺於 偵訊及本院準備程序、審理時所為之自白，被告及指定辯護 人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經 本院所引用之於偵訊及本院準備程序、審理時所為之自白， 究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以 即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認 被告下列經本院所引用之於偵訊、本院準備程序、審理時所 為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告張加諺於偵訊及本院準備程序、審 理時坦認不諱【見臺灣臺中地法院檢察署100年度偵字第150 15號影卷 (下稱偵字第15015號影卷)㈠第14頁、第52頁背面 至第54頁、第107頁背面、本院卷第35頁背面、第68頁)，核 與證人陳建維於偵訊及本院審理時證述其於97年7月中旬某 日以公用電話撥打朱偉誌所使用門號0000000000號行動電話 聯絡交易毒品海洛因事宜後，由被告前往臺中市豐原區綠油
精工廠外交付海洛因予其，其則將現金1,000元交予被告之 情節相符(見偵字第15015影卷㈠第48頁、第78頁背面、本院 卷第65至66頁)。而證人陳建維與被告並無怨隙，此觀諸被 告於本院審理時並未供述與證人陳建維間有何積怨自明，其 應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必 要，且其前後所證，大致相符，堪信其上開所述應非虛言。 至於證人朱偉誌雖於本院審理時證述其未販賣海洛因予陳建 維，惟坦認門號0000000000號行動電話確係其所使用之行動 電話(見本院卷第64頁)；又證人朱偉誌確有於97年7月中旬 某日，在臺中市豐原區綠油精工廠外販賣價值1,000元之海 洛因予陳建維一節，業經臺灣高等法院臺中分院98年度上訴 字第2340號、最高法院99年度臺上字第5313號認定屬實而判 決確定在案，有上揭刑事判決書在卷可稽 (見本院卷第16至 33頁)。是據上事證，證人陳建維確有與共犯朱偉誌以電話 聯絡後，於上揭時間、地點，由被告交付海洛因予陳建維， 陳建維則交付價金予被告之事實，應堪認定。
(二)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂。被告、共犯朱偉誌與證人陳建維並 無特別之親屬情誼，證人陳建維亦證述向被告、朱偉誌購買 海洛因時，確有交付對價而屬有償之行為，雖證人陳建維不 知被告與朱偉誌販入海洛因之成本、交付之數量如何，是販 賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，惟毒品均量微價 高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以 牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較， 諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。被告與朱偉誌共同 販賣毒品予證人陳建維，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖 而為毒品之提供行為至明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告與共犯朱偉誌上揭共同販賣 海洛因之犯行，應堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)按被告張加諺之行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第 17條業經總統於98年5月20日公布修正，並自同年5月22日施 行。而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者 ，依中央法規標準法第15條或第20條第2項準用第14條之規
定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊 因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之 條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法 規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並 經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生 效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條 規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂： 「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立 審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本 次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討 後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條 例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規， 以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂 頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因 應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未 定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而 修正，自並不能適用92年7月6日修正公布之毒品危害防制條 例第36條自公布後6個月施行之規定(司法院98年6月29日院 臺廳刑一字第0980014643號函參照)。次按行為後法律有變 更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人時 ，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。 又95年7月1日修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後 ，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較 ，本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有 關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一 性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲依刑法 第2條第1項規定綜合比較新、舊毒品危害防制條例第4條第1 項、第17條之適用如下：
1.毒品危害防制條例第4條第1項修正前規定「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後之第4條第1項 規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」， 修正後之條文，將併科罰金之數額提高，經比較結果，對 被告並非有利，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條 第1項規定。
2.修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至 第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、 第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11
條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減 輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「 犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。該 條文規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑， 且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而修正後第1項規 定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第 2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新 修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，經比較新、舊法結果，以修正後規定較有利於被 告，應適用修正後毒品危害防制條例第17條規定。 3.經綜合全部罪刑之結果而為比較，本案被告所犯販賣第一 級毒品罪，被告於偵訊及本院審理時均自白犯行，此部分 修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條 第1項但書之規定，自應一體適用裁判時即修正後毒品危 害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。(二)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得持有、販賣。是核被告張加諺上揭所為，係犯 毒品危害防制第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於前述 販賣前持有海洛因之行為，其持有海洛因之低度行為應為販 賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告與朱偉誌就上開販賣第一級毒品犯行有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
(四)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5 年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，除其 所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分， 依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外 ，就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自 白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次 陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意(最高法院98年度臺上字第6928號、9 9年度臺上字第4874號判決參照)。本案被告就其販賣第一級 毒品海洛因之犯行，業於偵訊及本院審理時自白不諱，有其
偵訊筆錄及本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可稽 (見偵字 第15015號影卷㈠第14頁、第52頁背面至第54頁、第107頁背 面、本院卷第35頁背面、第68頁)，應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之(販 賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分部分除外 )。
(六)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 (即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度 臺上字第6157號判決意旨參照)。查販賣第一級毒品罪，其 法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可 謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。本案被告販賣海洛因犯行，販賣次數僅1次， 金額僅1,000元，屬小額交易，販賣之數量及獲取之利益均 非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且係為圖以 較低價格向朱偉誌購買或免費施用海洛因，而受朱偉誌指示 前往與證人陳建維交易，復僅係單純販賣交易毒品，並無施 用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交 易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品 維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商， 其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大， 則被告所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑 ，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情
狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑 為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌 過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒 品罪部分，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平，並依法 遞減輕之。
(七)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健 康戕害甚鉅，其為牟免費施用或以較低價格購買海洛因之利 益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與共犯朱偉誌共同販賣 海洛因，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且 有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其 販賣毒品之次數僅1次、販毒所得僅1,000元、及其品行、智 識程度，於犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
(八)沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第 38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯， 因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以 其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形 ，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知 連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正 犯分別重複諭知沒收 (最高法院95年度臺上字第6482號判 決意旨參照)。又該條項所稱「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其 他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時 ，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即 可，不發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5次刑事庭 會議決議參照)；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不 在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所 得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒 品所得之金錢，均應予以沒收。是販賣毒品所得之對價， 不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹 政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨(最高法院92年度臺 上字第5227號、91年度臺上字第2419號判決意旨參照)。 據此，本案被告販賣海洛因所得金額1,000元，雖未扣案 ，然無證據證明已不存在，且既為被告與共犯朱偉誌因犯
罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定諭知與朱偉誌連帶沒收，如全部或一部不能沒收時， 依同條項之規定，應以其等之財產連帶抵償之。 2.次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該 條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否 ，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒 收之物，應以屬被告所有者為限。本案共犯朱偉誌用以與 證人陳建維聯絡販賣海洛因交易事宜之門號0000000000號 行動電話，並未扣案，而朱偉誌於其所犯販賣毒品案件之 本院審理時供稱該行動電話係案外人籃高智提供予其作為 聯絡販賣毒品交易事宜之用，其於使用後已返還籃高智等 語(見偵字第15015號影卷第116頁)，本院復查無證據足資 證明該門號之行動電話係共犯朱偉誌或被告所有之物，自 無從依毒品危害條例第19第1項之規定諭知沒收，附此敘 明。
四、應適用之法條：
依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條 第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書 、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
刑事第十七庭審判長法 官 廖純卿
法 官 呂綺珍
法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余怜儀
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。