臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2934號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 夏從轍
選任辯護人 趙建興律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年
度偵字第16413號、100年偵續字第276號），本院判決如下：
主 文
夏從轍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重分別為貳柒點陸伍陸玖公克，參點零陸陸肆公克、零點肆玖貳捌公克、壹點參捌柒玖公克），均沒收並銷燬之。扣案ANYCALL牌行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、磅秤壹台，均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。販賣所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案ANYCALL牌行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年貳月。販賣所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案ANYCALL牌行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹拾伍年捌月。 犯罪事實
一、夏從轍（涉嫌販賣第一級毒品海洛因部分，另經臺灣台中地 方法院檢察署檢察官以100年度偵字第10407、10622號提起 公訴）曾因施用毒品案件，經法院令入勒戒處所施以觀察勒 戒3次，最後1次於民國96年6月29日，經檢察官以無施用傾 向為不起訴處分；再因施用毒品案件分別為本院判處有期徒 刑7月、3月，定應執行刑為8月，及判處有期徒刑9月、5月 確定，定應執行刑為1年，接續執行至98年10月10日因縮短 刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，後於99年1月11日保 護管束期滿未被撤銷而執行完畢。猶未知悔改，明知海洛因 、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒 品，不得非法販入或出賣，竟仍基於營利之目的，而為下列 之犯行：
㈠、先以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，意圖售出營 利於100年5月3日凌晨3時30分許，在臺中市西屯區○○○ 路與黎明路交岔路口，向曾啟銘（綽號小四，另經檢察官 以100 年度偵字第10407、10622號提起公訴）販入第二級 毒品甲基安非他命毛重約1兩，價值約新臺幣（下同）8萬 元後，攜回臺中市○○區○○路之租屋處，分裝成3包（ 毛重分別約為28.8公克、3.5公克、1.8公克）俟機出賣予 他人。嗣於100 年5月4日16時25分許，為警在臺中市○區
○○○路與向上路口之中油加油站前查獲，並扣得第二級 毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重分別為27.6569公克、 3.0664公克、0.4928公克、1.3879公克）、ANYCALL牌行 動電話1支(含行動電話門號0000000000號SIM卡1張)等物 。
㈡、另於100年4月19日上午11時21分許，由趙明良撥打上開門 號聯絡夏從轍購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約定在 臺中市○○區○○路與青海路交岔路口附近見面，並當場 交易甲基安非他命1小包（重量不詳），價格為5000元。 ㈢、又於100年5月4日15時45分許，再由趙明良以上開方式聯 絡夏從轍購買毒品，雙方約在臺中市○○區○○路與黎明 路交岔路口附近，由夏從轍販賣海洛因1小包，價格為新 台幣1000元予趙明良，當場完成交易。
二、案經中部地區巡防局臺中機動查緝隊及臺中市政府警察局豐 原分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本判決所引用之證人曾啟銘、王淑錦、趙明良等3人於 警詢之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官及被告於本 院審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作 為證據（見本院101年2月16日審判筆錄第3頁），且於本院 審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上 開言詞陳述或書面陳述作成時之客觀情況均無不當，並無不 宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認 均具有證據能力。
二、次按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字， 固具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶
，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參照最高法 院98年度台上字第527號判決意旨）。查被告所使用0000000 000號之行動電話門號，係經本院核發通訊監察書實施通訊 監察、錄音，本院審酌該通訊監察書之核發過程及記載事項 ，均符合通訊保障及監察法之規定，被告及辯護人皆不爭執 其證據能力，本院考量該通訊監察譯文並無不當取得之情形 ，復為本院事實認定之重要依據，認亦得作為證據使用。三、又按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑 定之制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定 人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長 、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依 同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第1 59條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。查卷 附行政院衛生署草屯療養院鑑驗定書，係臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官委請鑑定所出具之報告，屬於刑事訴訟法第15 9條第1項「法律有特別規定」之傳聞證據之例外，得作為證 據。
四、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件下列所 引用之其他非供述證據，被告及辯護人皆不爭執其證據能力 ，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行 調查程序，均得作為證據使用。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 曾啟明、王淑錦、趙明良於警詢中之證述情節相符，復有扣 案第二級毒品安非他命4包（驗餘淨重分別為27.6569公克、 3.0664公克、0.4928公克、1.3879公克）、ANYCALL牌行動 電話1支(含行動電話門號0000000000號SIM卡1張)磅秤1台及 本院通訊監察書、電話門號0000000000號之通訊監察譯文、 現場勘查照片12張及搜索扣押筆錄、行政院衛生署草屯療養 院鑑定書等可資佐證，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又販賣鴉片罪，並不 以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片 購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院 25年非字第123號判例參照)。所謂販賣行為，並不以販入之 後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出 ，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年台上字第2500 號判例亦有明文。另毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂 販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之 為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為 人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販 入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一 級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入， 或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣 ，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級 毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因 而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意 圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責，亦據最高法院90年 度台上字第1898號判決要旨闡釋甚明。本件被告於100年5月 3日凌晨3時30分許意圖販賣營利而向曾啟銘販入第二級毒品 甲基安非他命毛重約1兩，價格約8萬元，攜回其租屋處，縱 事後未及賣出，揆諸上揭說明，所為仍應成立毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。
三、核被告夏從轍所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一 級及第二級毒品之行為，均屬低度行為，應為其各次販賣第 一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，又被告 曾因施用毒品案件，分別為本院判處有期徒刑7月、3月，定 應執行刑為8月，及判處有期徒刑9月、5月確定，定應執行 刑為1年，接續執行至98年10月10日因縮短刑期假釋出監， 假釋期監付保護管束，後於99年1月11日保護管束期滿未被 撤銷而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷 可佐，被告於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第 一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，皆為累犯，除法定刑為死 刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不 得加重外，餘法定刑有期徒刑及併科罰金部分應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。又被告販賣第一級毒品海洛因一次 販賣數量不多，價格僅有1千元，獲利微少，較諸大量供應 第一級毒品海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危 害顯然較輕，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，
無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有 所區隔，本院因認被告所犯上揭販賣第一級毒品1罪，在客 觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第 59條之規定酌量減輕其刑（法定刑死刑部分減輕為無期徒刑 ，法定刑無期徒刑部分減輕為二十年以下十五年以上有期徒 刑），其法定刑為併科罰金部分並予先加後減。爰審酌被告 已有施用毒品之前科，仍不知悔改，明知第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命，不僅殘害施用者身心健康，導 致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購 毒挺而走險，亦在所多聞，竟予以販賣牟利，價值觀念偏差 ，危害社會治安及其事後終能坦承犯行、犯罪手段平和等一 切情狀，依序量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得 之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論 ，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法 律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指 販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得 之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得 ，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法 之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）； 本件被告販賣第一級毒品所得1000元，販賣第2級毒品所得5 000元，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時以其財產抵償之。扣案之磅秤1台、ANYCALL牌 行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM1張）係供 上揭分別販賣第一級、第二級毒品所用，應依同條例第19條 第1項規定宣告沒收。又扣案第二級毒品安非他命4包（驗餘 淨重分別為27.6569公克、3.0664公克、0.4928公克、1.387 9公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒 收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
刑事第六庭 審判長 鍾堯航
法 官 戴嘉慧
法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳彥蓉
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。