臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1714號
原 告 張振
訴訟代理人 劉君豪律師
複 代理人 關維忠律師
林楊鎰律師
被 告 張振炎
張振貴
張振仙
彭桂枝（即張振堂之繼承人）
張金庫（即張振堂繼承人）
張金樹（即張振堂繼承人）
張金財（即張振堂繼承人）
共 同
訴訟代理人 陳宏瑄律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，於民國101 年2 月9 日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。本件原告起訴雖曾列葉心潔為共同被告，惟於 葉心潔為本案言詞辯論前，原告即於民國100 年3 月22日言 詞辯論期日，當庭撤回對葉心潔之起訴，故就被告葉心潔所 為訴之撤回，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但「㈠被 告同意者。㈡請求之基礎事實同一者。…㈦不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結者。」，不在此限；被告於訴之變更或追加 無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民 事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第7款、第2項定有明 文。查原告起訴時原列張振堂為共同被告，嗣於程序進行中 ，因發現張振堂前於93年5 月3 日即已死亡，原告乃於100 年2 月17日具狀追加改以被繼承人張振堂之繼承人即被告彭 桂枝、張金庫、張金樹、張金財為被告。另於100 年7 月19 日再以言詞追加民法第185 條為其請求權基礎。核其所為訴 之追加，其請求之基礎事實均屬同一，且不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結，被告對此亦無異議，並為本案之言詞辯論， 視為同意原告訴之追加。另原告起訴時聲明為：「㈠被告張
振炎應自門牌號碼桃園縣中壢市○○路00號之建物（下稱系 爭90號房屋）遷空騰出，並將該房屋返還原告。㈡訴外人葉 心潔應自門牌號碼桃園縣中壢市○○路00○0 號之建物（下 稱系爭90之1 號房屋）遷空騰出，並將該房屋返還原告。㈢ 被告張振炎、張振貴、張振仙及訴外人張振堂應各給付原告 新臺幣（下同）618,000 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起 至遷讓房屋之日止，按年息5%計算之利息。㈣被告張振炎及 葉心潔應自99年11月1 日起至返還上開房屋之日止，按月各 給付原告15,000元。…㈥第1 項至第3 項聲明，願供擔保， 請准為假執行之宣告。」，嗣於審理中，因原告已撤回對葉 心潔部分之起訴，並追加張振堂之繼承人即彭桂枝、張金庫 、張金樹、張金財為被告，業如前述，並擴張上開第㈣項金 額之請求，而於100 年11月1 日具狀變更上開聲明併請求改 列為先位聲明，另增列請求如後述之備位聲明所示，而被告 之共同訴訟代理人已於該次言詞辯論期日同意原告所為訴之 變更（參見本院卷第179 頁），揆諸前開規定，亦應予准許 。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段000 ○000 地號土 地，及其上同段2004建號之建物（門牌號碼：桃園縣中壢 市○○路00號。）與門牌號碼桃園縣中壢市○○路00 ○0 號房屋（該建物未辦理保存登記），本為原告父親張添家 所有，張添家於91年1 月18日死亡後，所有繼承人即原告 與被告張振炎、張振貴、張振仙及訴外人張振堂等兄弟間 先於同年2 月5 日簽立房屋契約書（下稱系爭契約書）， 內載：「房屋每月3 萬元，兄弟5 人共有。未拓寬之前本 厝屬5 兄弟所有」等語，而此所謂3 萬元，係指張添家前 將系爭90號房屋出租予被告張振炎、系爭90之1 號房屋出 租予第三人，每月租金各15,000元；嗣於同年3 月19日， 再簽立遺產分割協議書（下稱：系爭協議書），約定上開 房地由原告單獨繼承，即該房地已非共有狀態，原告為唯 一之所有權人，系爭契約書自應失其效力。被告張振炎明 知此情，竟於簽立遺產分割協議書後，仍無權占有系爭90 號房屋，且未得原告同意下，擅將系爭90之1 號房屋違法 轉租予訴外人葉心潔，並收取每月25,000元之租金。從而 系爭契約書縱屬有效，然被告張振炎未將每月應給付之全 部租金交予原告，而有遲延給付之情事，且經催告仍不予 理會，原告爰以起訴狀之提出為終止租約之意思表示，被 告張振炎無權占有系爭90、90之1 號房屋，顯已侵害原告
之所有權，原告自得依民法第767 條、第455 條前段規定 ，訴請被告張振炎自系爭90號、90之1 號房屋遷出並返還 原告。
（二）原告與被告張振炎間之租約既經終止，被告張振炎仍占有 使用而受有利益，原告尚得請求自租約終止後即99年11月 1 日起至返還上開房屋之日止，按月給付原告相當於租金 之不當得利損害3 萬元。另前開租金3 萬元，扣除原告先 前已按月取得其中1/5 租金即6 千元部分外，被告未將其 餘租金給付原告，致原告每月短收24,000元（30,000×4/ 5 ＝24,000），並自91年4 月起至99年10月止，總計受有 2,472,000 元之損害，爰依民法第179 條、第185 條規定 ，請求被告張振炎、張振貴、張振仙及「彭桂枝、張金庫 、張金樹、張金財（此4 人間負連帶責任）」各給付原告 618,000 元（即2,472,000 ÷4=618,000 ）連帶給付原告 618,000 元。並聲明：先位部分：⑴被告張振炎應自系爭 90號、90之1 號房屋遷空騰出，並將該房屋返還原告。⑵ 被告張振炎、張振貴、張振仙應各給付原告618,000 元， 並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。⑶被告彭桂枝、張金庫、張金樹、張金財應連帶 給付原告618,000 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。⑷被告張振炎應自99年11 月1 日起至返還上開房屋之日止，按月給付原告30,000元 。⑸願供擔保，請准為假執行之宣告；備位部分：⑴被告 張振炎、張振貴、張振仙應各給付原告618,000 元，並均 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。⑵被告彭桂枝、張金庫、張金樹、張金財應連帶給付 原告618,000 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。⑶被告張振炎應自99年11月1 日起至租賃契約終止之日止，按月給付原告3 萬元。⑷願 供擔保，請准為假執行之宣告。
（三）就被告抗辯所為之陳述：
1、原告否認與被告間就系爭房屋具信託或借名登記之約定， 被告辯稱原告係基於信託或借名登記而為受託登記名義人 云云，自應就此負舉證之責。復被告所辯若屬實在，其大 可要求原告配合登記，俾使所有權名實相符，惟被告數年 來均未作主張，直至臨訟始為前述答辯，係屬不實。又系 爭契約書雖約定由被告張振炎住到馬路拓寬為止，係因被 告張振炎先前向原告表示馬路很快就會拓寬，但至今已將 近10年，卻仍未有拓寬計畫，故此住到馬路拓寬之條件， 係屬不能實現之條件，應屬無效。從而被告張振炎使用系
爭房屋自無法律上之原因。
2、原告並未同意被告張振炎將系爭90之1 號房屋轉租予第三 人，被告就此有利於己之事實，應負舉證之責。又依土地 法第100 條第2 款規定，承租人違反民法第443 條第1項 規定轉租於他人時，得收回房屋，而原告於99年12月23日 已當庭依民法第443 條第2 項規定，以言詞向原告為終止 租約之意思表示，是被告張振炎占有使用系爭房屋，自屬 無權占有。
二、被告則以：
（一）系爭90號房屋係張添家購買後，自76年9 月起即由被告張 振炎居住使用迄今，而系爭90之1 號鐵皮房屋，約於70幾 年間係由被告張振炎自行搭蓋而成，張添家並於生前將之 出租予第三人，惟該房屋之管理、保管、押租金、修繕及 繳交稅金等均由被告張振炎處理。嗣因原告不孝，張添家 不欲留財產予原告，張添家乃於85年間欲將系爭房屋過戶 予被告張振仙，但被告張振仙唯恐引起原告不滿，故未同 意過戶，待張添家於91年1 月18日過世後，被告張振仙基 於兄弟情誼，乃邀同被告張振炎、張振貴及訴外人張振堂 與原告等兄弟於91年2 月5 日簽立系爭契約書，一方面讓 原告名下有分得財產，另一方面顧及被告張振炎等5 兄弟 全體之利益，並感念被告張振炎多年管理系爭房屋所付出 之勞費，乃約定由被告張振炎住到馬路拓寬為止（上開土 地配合政府拓寬馬路已被徵收，僅剩下2 平方公尺），並 由被告與原告等5 兄弟共同負擔維修房屋費用、共享房屋 出租利益。兩造嗣後雖於91年3 月19日另簽立系爭協議書 ，但仍以系爭契約書為前提，並不因此使系爭契約書歸於 無效。又系爭90號、90之1 號房屋之租金共3 萬元，依系 爭契約書約定，由被告與原告等五兄弟平均分配，每人分 得6 千元，原告按月均有拿到租金，且因約定由被告張振 炎管理系爭房屋，故被告張振炎將系爭90之1 號房屋出租 予訴外人葉心潔亦屬合法，原告明知此情，卻稱被告張振 炎未得其同意擅將該房屋出租云云，明顯與事實不符。（二）原告主張租賃關係終止，於法不符：
1、系爭房屋雖登記為原告所有，惟系爭契約書既由被告與原 告等5 兄弟所簽立，如該契約性質係屬租賃契約，則出租 人除原告外，尚有被告張振貴、張振仙及訴外人張振堂， 故為租金催告及終止租約之意思表示，應由全體出租人共 同為之。但參以原告於99年8 月2 日寄發桃園府前21支郵 局第1081號之存證信函，其內容並非全體出租人共同向被 告張振炎為催告，且其文義亦非在指摘被告張振炎遲付租
金，其係要求應將訴外人葉心潔之租金一併交付原告，但 未說明被告張振炎遲付租金之期數及金額，此與民法第44 0 條第1 項之催告要件實有未符。依最高法院45年度台上 字第205 號判例意旨，原告未定相當期限催繳租金，該催 告自不生效力。又該終止權之行使亦應由原告及其他出租 人共同為之，始為合法，原告片面之終止行為，亦不生效 力。再者，因系爭契約書內已載明「張振炎住到馬路拓寬 為止」等語，此屬附解除條件之未定期限租賃，依民法第 425 條第1 項規定及最高法院98年度台上字第764 號判決 意旨，該附解除條件之未定期限租賃對原告仍繼續存在， 被告張振炎占有使用系爭房屋，自屬有權占有。 2、系爭契約書係原告與被告等5 兄弟公同共有上開房地時所 簽立，約定日後由被告張振炎繼續管理使用，並由兄弟5 人分攤費用、共享利益，達成協議後，被告始同意將系爭 房屋登記予原告，並於91年3 月15日另立系爭協議書（應 係91年3 月19日，此部分應屬被告誤載）。按兩造簽立系 爭契約書之真意，應為共有物分管協議，原告雖為上開房 地之登記名義人，實質內部關係仍屬被告與原告等5 兄弟 公同共有，而由原告與其他兄弟間成立信託關係取得登記 名義，則原告是否得依租賃關係相關規定催告租金、終止 租約，實有疑問。又系爭房屋迄今均由被告張振炎修繕管 理、支付房屋稅費用，顯然被告張振炎並非單純為系爭房 屋之承租人，其占有使用系爭房屋確係基於上開共有物分 管協議而來。
3、依民法第443 條第1 項規定，房屋轉租原則上合法，須出 租人表示反對，始不得為之。系爭房屋於兩造簽立系爭契 約書前，業已出租予第三人使用，顯然被告與原告等5兄 弟均同意轉租他人，被告張振炎並無違法轉租，此由上開 存證信函內容亦可知原告同意系爭90之1 號房屋出租予訴 外人葉心潔，是被告張振炎並無違反違法轉租之情事。（三）被告等按月取得租金6 千元均係基於系爭契約書而來，該 契約書既為合法有效，被告取得租金自屬有據。原告主張 民法第185 條共同侵權行為，係以侵害他人「權利」為法 定要件，但被告收取分配而來之租金既係依據系爭契約書 ，何來「不法」侵害之有，原告縱有租金請求權受損害， 亦非法定明認之權利。又原告提出89年12月3 日切結書縱 屬為真，但該切結書並非遺囑，不具分配遺產之效力，且 該切結書所載之標的亦與本件系爭土地無關，如果張添家 於生前已經特定該2 筆土地要給原告，更可證明其他土地 不是要給原告，否則沒必要分批，可以一次給予。末訴外
人葉心潔因本件無辜涉訟多所紛擾，乃於100 年1 月20日 與被告張振炎終止租約，造成被告張振炎需賠償葉心潔12 萬元，此項損害乃原告違反兩造約定所致，故原告主張縱 有理由，被告張振炎亦以此損害賠償請求權，及其自98年 9 月2 日因修繕房屋所支出13萬元，共計25萬元，用以抵 付原告前開請求等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回； 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
（一）原告為坐落桃園縣中壢市○○○○○○段○000 ○000 地 號土地之所有人。
（二）原告為系爭90號房屋之登記名義人。
（三）依兩造於91年3 月19日共同訂立之系爭協議書，兩造同意 系爭90之1 號之未為保存登記之房屋由原告繼承。（四）原告均有按月自被告張振炎處取得系爭90號、90之1 號房 屋部分之租金6千元。
（五）被告張振炎至今仍居住於系爭90號房屋內。（六）訴外人葉心潔業於100 年1 月20日與被告張振炎終止系爭 90之1號房屋之租賃契約。
（七）兩造之父親張添家於生前即有將系爭90號房屋租賃與被告 張振炎，及將系爭90之1 號房屋租賃與第三人，（八）兩造之父親張添家於91年1 月18日過世，原告、被告張振 炎、張振仙、張振貴及訴外人張振堂均為當然繼承。（九）出租系爭90之1 號房屋所得之押金5 萬元，現仍留存於被 告張振炎處。
（十）被告張振貴、張振仙及訴外人張振堂（已歿）自91年4 月 起均有按月收取系爭房屋之租金6 千元。
（十一）中壢市○○○○○○段000 ○000 地號周圍土地（177 之209地號土地）業經桃園縣政府於81年間，因辦理縣 道114 線19Ｋ+508~21 Ｋ+282段拓寬工程用地徵收取得 。
四、得心證之理由：
（一）系爭契約書是否仍為有效？被告張振炎應否返還上開房地 ？
1、原告主張系爭契約書簽立後，嗣於同年3 月19日，因再簽 立系爭協議書，並約定上開房地由原告單獨繼承，該房地 已非共有狀態，系爭契約書自應失其效力云云；被告則辯 稱兩造嗣後雖另行簽立系爭協議書，但仍以系爭契約書為 前提，並不因此使系爭契約書歸於無效等語。經查，系爭 協議書雖於系爭契約書之後所簽立（系爭契約書於91年2 月5 日簽立、系爭協議書91年3 月19日簽立），但互核系
爭系爭契約書：「座落於中壢市○○路00○00○0 號本人 張振炎住到馬路拓寬為止，馬路拓寬無條件搬離，未搬離 之前房屋若受天災或破舊須換，將兄弟5 人負擔。房租每 月3 萬元兄弟5 人共有，未拓寬之前本厝屬5 兄弟所有連 稅金共同。」等語（見本院卷第8 頁），及系爭協議書： 「吾等係張添家之合法繼承人，查家父張添家不幸於91年 1 月18日逝世，對於其身後之遺產，吾等幾經協調，同意 依下列方式辦理：一、土地：1.中壢市○○○段○○○段 000 ○000 地號土地，地目建，面積2 平方公尺，持分全 部由原告繼承。二、房屋：1.建號2004號，座落中壢市五 權里○○路00號，二層樓房，加強磚造，面積85.56 平方 公尺，持分全部，由原告繼承。」等語（見本院卷第9 頁 ）之內容，可見系爭協議書雖約定上開房地由原告繼承， 但並未另行約定、更改系爭90號、90之1 號房屋之使用收 益等狀態，復依證人即被告張振炎之妻姜德鳳於審理中證 稱，系爭協議書係以系爭契約書為前提而簽立，故原告自 簽立系爭契約書後均有按月自被告張振炎處收取租金6 千 元等語（見本院卷第90、91頁），業與原告自承其有按月 自被告張振炎處取得系爭90號、90之1 號房屋部分之租金 6 千元等語互核相符，又證人即原告友人殷定宇於審理中 亦證稱：「（你是否曾與原告一起打麻將？）有。」、「 （打麻將起訖時間為何？）93年至96年間，96年之後就沒 有了。」、「（就原告部分是否清楚都是如何給付賭債？ ）大部分都是陳素玲、張振仙在贏錢，我大部分都是在輸 錢，有時候原告輸到沒錢的時候就沒有拿錢給陳素玲及張 振仙，我當時有懷疑是否是玩假的，在騙我的錢。後來打 完之後，因為我懷疑，我問張振仙跟陳素玲是否是賭假的 ，如果是這樣我以後就不玩了，陳素玲就表示原告跟她之 間有租約，他們還拿5 個人都有蓋章的合約書給我看，是 張振炎在收租金分給5 個兄弟，原告是以租金去抵債。」 、「（你有無看過原告與陳素玲間當場結算賭債？）有。 例如說我們打完牌，原告若輸了2 、3 千元就說以6 千元 去扣，我也曾經看過原告輸2 、3 千元，陳素玲就將6 千 元扣除2 、3 千元剩下的錢交給原告。」、「（你有無曾 經聽過原告表示，他所應得的租金不只6 千元？）沒有。 」等語（見本院卷第163 頁），並衡以原告如係認系爭契 約書已因系爭協議書之簽立而歸於無效，斷無於簽立系爭 協議書後，仍同意按月自被告張振炎處收取租金6 千元之 可能，由此均徵系爭契約書之效力並不因系爭協議書之簽 立而受有影響，是原告前開主張，自難憑採。
2、原告復主張被告張振炎未得原告同意，即擅將系爭90之1 號房屋違法轉租予訴外人葉心潔，並收取租金，而原告已 於99年12月23日當庭以言詞向原告為終止租約之意思表示 ，故被告係屬無權占有云云；被告則辯稱房屋轉租原則上 合法，須出租人表示反對，始不得為之。系爭房屋於兩造 簽立系爭契約書前，業已出租予第三人使用，顯然原告同 意轉租他人，被告張振炎並無違法轉租等語。經查，原告 於審理中自承，系爭90之1 號房屋在出租給葉心潔之前， 就一直由被告張振炎出租給他人，是伊父親張添家委託給 被告張振炎出租給他人，一開始被告張振炎都是將租金交 給伊父親，伊父親過世之後，承租人還是有繼續承租，租 金就分成5 等分，分給5 個兄弟等語，可證原告父親於過 世之前，業已委託被告張振炎將系爭90之1 號房屋轉租他 人，則原告自因當然繼承而須承受其父親前開同意轉租之 意思表示，且於張添家死亡後，原告就被告張振炎之轉租 行為，亦未為反對，甚仍按月自被告張振炎處收取所分得 之租金，由此自難謂被告張振炎有何違法轉租之情事，是 原告據此主張終止租約，自不足採。
3、原告又主張依系爭協議書，上開房地已由原告單獨繼承， 原告身為唯一之所有權人，被告張振炎自應將每月應給付 之全部租金即3 萬元交予原告，但被告張振炎卻僅按月給 付6 千元，故有遲延給付之情事，且經催告仍不予理會， 原告爰終止租約云云；然查，不動產屬何人所有，與不動 產如何使用收益，本無必然相關，在經所有權人同意下， 不動產改由他人為使用收益者，亦所在多有，而承上所述 ，就系爭90號、90之1 號房屋每月所獲房租3 萬元部分， 原告既已依系爭契約書而同意由兄弟5 人平均收取，且原 告並已按月取得6 千元等情，亦為原告所不爭執，則被告 張振炎本無須將全部租金3 萬元交予原告，自無原告所主 張遲延給付之情事，原告以此主張終止契約云云，當不足 採。
4、原告再主張系爭契約書內雖約定由被告張振炎住到馬路拓 寬為止，但至今已將近10年，卻仍未有拓寬計畫，故此住 到馬路拓寬之條件，係屬不能實現之條件，應屬無效云云 ；經查，按所謂不能實現之條件，係指就條件成就與否所 涉不確定事實，客觀上已無實現之可能而言。系爭土地前 經政府徵收後，迄今雖未進行拓寬馬路工程，但徵收系爭 土地既係為供拓寬馬路之用，日後自非客觀上無實現之可 能，尚難僅因歷時較久，即謂該條件係屬不能實現之條件 云云，原告前揭主張，自難憑採。
5、綜此，系爭契約書既仍屬有效，且依系爭契約書之約定， 就系爭90號、90之1 號房屋，被告張振炎得住到馬路拓寬 為止，而該馬路至今尚未拓寬，亦為原告所不爭，則被告 張振炎占有系爭90號、90之1 號房屋自非屬無權占有，原 告主張被告張振炎應返還上開房地云云，自不足採。（二）被告張振炎、張振貴、張振仙及張振堂之繼承人即被告彭 桂枝、張金庫、張金樹、張金財（此4 人連帶給付）應否 各給付原告618,000 元？被告張振炎應否99年11月1 日起 ，按月給付原告3 萬元？
承上所述，就系爭90號、90之1 號房屋每月所獲租金部分 ，依系爭契約書之約定，被告張振炎、張振貴、張振仙及 張振堂（張振堂死亡後，由其繼承人被告彭桂枝、張金庫 、張金樹、張金財共同繼承）自得按月平均收取各6 千元 ，則渠等收取上開平均分得之租金自具法律上原因，並難 謂有不法侵害原告權利之情事之有，則原告依民法第185 條及第179 條規定，請求被告張振炎、張振貴、張振仙及 被告彭桂枝、張金庫、張金樹、張金財返還前開金錢，自 屬無據。另依系爭契約書，就系爭房屋所收取之租金3 萬 元部分，係由兄弟5 人平均收取，而原告業已按月收取6 千元等情，為原告所不爭執，則原告請求被告張振炎應自 99 年11 月1 日起，按月給付原告3 萬元，亦屬無據。五、綜上所述，本件原告先、備位聲明分別依民法第767 條、第 455 條前段規定，請求被告張振炎自系爭90號、90之1 號房 屋遷出並返還原告，並依民法第179 條、第185 條規定，請 求被告張振炎、張振貴、張振仙及「彭桂枝、張金庫、張金 樹、張金財（此4 人間負連帶責任）」各給付原告618,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息部分，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請失 所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
民事第一庭 法 官
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
書記官 洪啟偉