臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第540號
原 告 黃正園
訴訟代理人 康勝男 律師
被 告 堃城機械企業有限公司
法定代理人 林麗真
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國101 年2 月8 日
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、關於原告是否有權針對本院95年度執字第12435 號強制執行 事件製作之分配表（原定分配期日為民國99年6 月30日，下 稱系爭分配表）為異議部分：
㈠、查原告主張本院95年度執字第12435 號強制執行事件原定98 年4 月10日實行分配，伊及被告均曾針對該次分配表向執行 法院具狀聲明異議，然因前開分配表對於債權人財政部北區 國稅局楊梅稽徵所未合法送達，故又改定分配期日為99年6 月30日。本院民事執行處分別將兩造之異議書狀繕本送達對 造後，伊對於本件被告之異議曾具狀為反對陳述，被告經法 院通知後即對於原告提起分配表異議之訴，惟前開異議之訴 嗣後經台灣高等法院以99年度重上字第109 號判決本件被告 提起該訴已逾強制執行法第41條所定10日期間故不合法應予 駁回之事實，為兩造所不爭執，且經本院調閱前開執行卷確 認無訛，堪信屬實。
㈡、被告雖辯稱系爭分配表應已確定，原告就系爭分配表已無權 為異議等語，然兩造就系爭分配表本即各有其異議權，被告 所提分配表異議之訴經駁回確定，非謂系爭分配表必然因此 而告確定。原告關於本院95年度執字第12435 號強制執行程 序之分配表先後於分配期日前之98年3 月16日及99年5 月21 日具狀聲明異議之事實，亦經本院調閱本院95年度執字第12 435 號卷核閱屬實，原告就系爭執行程序之分配表既於法定 期限內聲明異議，其異議並無不法，則被告辯稱系爭分配表 已告確定，原告不得異議並提起本件分配表異議之訴，並不 足採。
二、原告是否應聲請執行法院依其異議之內容逕予更正分配表而 非提起本件分配表異議之訴？
㈠、按執行法院對於強制執行法第39條之異議認為正當，而到場 之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者
，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應 就無異議之部分先為分配。強制執行法第40條定有明文。㈡、本院95年度執字第12435 號強制執行原定於98年4 月10日實 行分配，嗣因參與分配債權人財政部北區國稅局楊梅稽徵所 並未經合法送達，故另於99年5 月13日以桃院永95執五字第 12435 號執行命令，就同一分配表改定於99年6 月30日實行 分配，且原告收受本院民事執行處98年4 月10日分配之通知 後，即曾於98年3 月16日具狀向執行法院聲明異議，執行法 院以98年4 月8 日桃院永95執五字第12435 號函通知被告於 文到5 日內表示意見，被告於98年4 月13日收受前開通知後 ，並未針對原告此次聲明異議為反對陳述等事實，業經本院 調閱前開執行卷確認無訛，且為被告所不爭執（見本院卷第 187 頁背面），堪認屬實。
㈢、原告雖主張被告針對伊98年3 月16日聲明異議既未為於期限 內為反對陳述，執行法院應依強制執行法第40條之規定逕依 其異議內容更正分配表而為分配。然而，強制執行法第40條 及40條之1 之規定乃執行法院認異議正當，而到場之債務人 及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更 正分配表而為分配，並將更正後之分配表送於未到場之債務 人及有利害關係之他債權人，前項債務人及債權人於受送達 後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分 配。是其前提應係執行法院認為異議正當，且到場之債務人 及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意，方得為之 ，倘法院認為異議不正當時，因與前開規定之前提不符，自 不宜比附援引或類推適用，故應視為不同意異議，由異議人 依41條規定提起分配表異議之訴。縱將異議狀通知相關人， 亦不生當然得逕予更正分配之效果（台灣高等法院及所屬法 院99年度法律座談會民執類提案15、司法院司法業務研究會 第37期第13則研討結論可資參照）。是原告主張伊得請求執 行法院逕依其異議內容更正分配表，難認可採。三、原告提起本件分配表異議之訴，程序合於強制執行法第41條 之規定：
㈠、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院 對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異 議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋 庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對 於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條 規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期 日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其 異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存
。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議 人受通知之日起算。強制執行法第41條定有明文。㈡、本件原告曾於強制執行程序中聲請執行法院更正分配表，然 本院民事執行處業於100 年3 月30日以桃院永95執金字第12 435 號函通知原告因其異議內容事涉實體難認正當，且依被 告所主張異議內容與原告所主張異議內容相左，故通知原告 對於被告提起分配表異議之訴。前開通知於100 年4 月7 日 送達原告，有本院95年度執字第12435 號執行卷附送達證書 可憑。原告係100 年4 月11日提起本件分配表異議之訴，有 本件起訴狀上所蓋收文章可憑，其起訴程序當合於強制執行 法第41條之規定，應堪認定。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、緣本院95年度執字第12435 號強制執行事件經製作完成分配 表原定於98年4 月10日分配，而原告於98年3 月18日具狀聲 明異議，並於98年4 月13日收受被告表示意見後即具狀為反 對陳述，然被告卻未對原告之異議表示意見，致原告根本無 從提起分配表異議之訴，嗣本院民事執行處另訂期於99年6 月30日實行分配，原告仍依法於99年5 月21日具狀聲明異議 ，更於分配期日到場對被告之聲明異議為反對表示。後原告 於100 年4 月7 日收受本院民事執行處限期10日提起分配表 異議之訴命令之送達，即於100 年4 月11日提起本訴，並具 狀為起訴之證明，故於法並無任何違誤。
㈡、原告為系爭法定抵押債權之受讓人，蓋國煌營造股份有限公 司（下稱國煌公司）前於88年6 月25日與本件強制執行事件 債務人通省建設股份公司（下稱通省公司）就坐落楊梅鎮○ ○○段39之76地號土地上之新建工程（下稱系爭營造工程） 簽訂工程承攬契約，並委由協營工程有限公司（下稱協營公 司）供料施作，且於88年10月底完成地下室二樓頂板工程， 嗣通省公司因資金調度失靈，積欠承攬報酬工程款新台幣（ 下同）49,285,846元無法支付，國煌公司乃聲請本院89年度 拍字第2998號裁定拍賣抵押物獲准。而國煌公司因通省公司 積欠承攬工程款未付，致其亦無法支付下游協力廠商即協營 公司工程材料款項，遂將上開積欠承攬報酬工程款全數轉讓 予協營公司等。又協營公司為使債權獲得保障，即由通省公 司就該積欠承攬報酬工程款全額（原為49,285,846元去尾數 即49,285,800元）與協營公司簽訂工程契約、成立鄉鎮調解 及完成法定抵押權登記。協營公司於完成法定抵押權設定登 記後即分別將債權及從屬之法定抵押權轉讓予各協力廠商， 並按各協力廠商債權比例將法定抵押權移轉登記為各協力廠
商所有，嗣協營公司等各協力廠商復將該承攬報酬工程款及 從屬之法定抵押權轉讓予原告，並將法定抵押權讓與登記為 原告所有，而系爭承攬債權並無不得讓與之性質，且通省公 司、國煌公司及協營公司間亦無不得讓與之特約，故原告受 讓系爭承攬債權及其從屬之法定抵押權，與原告前手間所為 債權讓與，自均未違反民法第294 條規定。原告於受讓該承 攬報酬工程款及從屬之法定抵押權後，即持調解書聲請強制 執行，惟因本院民事執行處認該調解書僅有確認法定抵押權 存在之效力，並無給付承攬工程款之效力而以92年度執字第 36948 號駁回原告執行之聲請，原告不得已乃另行以本院95 年度重訴字第93號訴請給付工程款。又依鄉鎮市調解條例第 27條第2 項規定，調解書與法院確定判決有同一效力，且原 告於另行提出本院本院95年度重訴字第93號確定判決聲明參 與分配時亦陳明就系爭拍賣之地上物有法定抵押權存在，而 被告亦於98年3 月25日分配表聲明異議狀自認原告受讓該承 攬報酬工程款債權之事實。綜上，即顯見原告確係為系爭法 定抵押債權之受讓人甚明。另國煌公司於88年10月底取得系 爭承攬債權及從屬之法定抵押權，依修正前民法第513 條規 定無庸登記，再依民法第295 條規定，法定抵押權乃承攬債 權之擔保及從屬之權利，承攬債權讓與時應隨同移轉於受讓 人，當無民法第758 條規定之適用，故被告仍執詞主張原告 取得法定抵押權未經登記為無效，且原告之前手均屬普通債 權人，原告並無法定抵押權云云，自屬無據。
㈢、又查本件強制執行事件拍賣之地上物（下稱系爭建物）係建 造完成於民法債編88年4 月21日修正條文於89年5 月5 日施 行前，而依當時有效之民法第513 條規定並不採行法定抵押 權預告登記制度，故實務上均以訴訟確認之，亦即於給付判 決同時確認有法定抵押權存在，然被告於本件強制執行事件 所憑之執行名義即本院89年度重訴字第290 號確定判決僅係 單純之給付判決，並未就其給付是否有法定抵押權另為確認 ；且被告所施工承攬者並非系爭建物之新建，實乃係「地下 二樓工作物施作前土方挖空前後之安全措施工程」，亦即新 建工程之準備工作，均僅為鋼軌樁之打樁及安全支撐等，並 不及於系爭建物本身，則系爭建物既非被告施工所附之不動 產，被告又焉能就其承攬之工作主張有法定抵押權存在並主 張優先受償？況依90年修正前公司法第15條規定，被告為機 械公司而不得經營登記範圍外之營造業，亦足認被告所完成 之工作與系爭建物所有結構體無關。準此，被告本應提起確 認之訴確認其就系爭建物是否有法定抵押權存在，並不得逕 認其有法定抵押權，故被告所承攬之工程款本金12,418,082
元及法定利息，合計17,315,569元，乃僅屬普通債權，並非 修正前民法第513 條之法定抵押債權甚明，而系爭建物拍賣 所得額扣除執行費用後僅餘12,439,172元，用以清償原告債 權49,734,352元尚且不足，系爭分配表表2 次序5 被告之分 配額3,363,285 元自應全數剔除。準此，原告為系爭法定抵 押債權之受讓人已如上述，故原告應受分配金額當為12,439 ,172元，而扣除系爭分配表表2 次序6 已受分配之9,288,38 3 元後尚不足之3,250,789 元即由上開被告受分配剔除之額 數中補足；另原告因本院95年度重訴字第93號判決所支出訴 訟費用即系爭分配表2 編號13所列訴訟費用445,752 元亦應 與原告之法定抵押債權同其順位而受分配，而其受分配金額 應為112,496 元。
㈣、又被告之安全措施工程工程款於其88年8 月間施工時僅為3, 684,853 元，此有工程合約書第5 條付款辦法第1 款、請款 單2 紙（88年8 月20日、88年8 月30日）、支票3 紙（88年 12月10日、88年12月13日、88年12月15日）可參；另縱如本 院89年度重訴字第290 號判決認定被告之工程款為5,264,07 5 元屬實，然被告迄至89年6 月前所得請求者僅其中70﹪即 3,684,853 元，其餘30﹪為附始期之給付，應俟工程完工驗 收合格後始得請求，茲通省公司係至89年6 月間始經驗收， 故被告之債權係於斯時始發生。此外，其餘7,154,007 元部 分係屬鋼軌樁及水平支撐之材料逾期租金，並非債務不履行 之損害賠償，其起算日姑不論為88年10月27日或88年10月17 日，均係「系爭地下室建築物完工後得以拔樁之日起算」， 該債權發生日期均係於原告前手承攬債權發生後，而民法並 無關於租金優先受償之規定。此外，被告就「背拉樁19支、 連接樁14枝、水平支撐（中間樁、水平支撐、油壓千斤頂、 斜撐、土壓計及所有零附件）」業於89年5 月22日即已自行 拔樁拆除，另被告向第三人英洲工程行及宇鋼公司承租鋼軌 樁等為通省公司施工，其乃被告為履約所致，亦非租金，是 否為債務不履行之損害賠償應為參酌決定之因素，再者，修 正前民法第513 條所指損害賠償請求權亦係指同法第506 條 第3 項、第507 條第2 項及第509 條所定之損害賠償，然逾 期租金與上開規定無一相符。是以，被告主張其工程款為12 ,418,082元，且全部均得優先受償云云，當屬無據。㈤、聲明：本院95年度執字第12435 號分配表表2 次序5 所載被 告本金12,418,082元及法定利息合計17,315,569元列為法定 抵押權予以優先受償分配金額3,363,285 元應全數剔除；上 開3,363,285 元其中112,496 元應列入同上分配表次序13原 告訴訟費用之分配金額，餘3,250,789 元應列入同上分配表
次序6 原告法定抵押權之分配金額。
二、被告則以：
㈠、依強制執行法第41條規定，若債權人已依法提起分配表異議 之訴，因異議並未終結，執行法院應暫停異議之相關債權人 分配程序，俟該分配表異議之訴判決確定後，再依該判決內 容分配。而本件業經本院98年度重上字第181 號、臺灣高等 法院99年度重上字第109 號判決確定，系爭分配表表2 之分 配亦因此確定，故本院民事執行處依法應依原分配表表2 之 數額辦理分配，原告之異議權即已消滅，其提起本件訴訟自 不合法。
㈡、被告對系爭分配表表2 所受分配數額確實存在法定抵押權， 蓋依工程合約書第5 條關於付款方法之約定「一、乙方（指 被告）應於水平支撐完成日按實際完成之工程進度或數量， 連同發票（含保留款）向甲方（指通省公司）申請工程款， 並經甲方驗收核對無訛後，於付款日（每月13日）支付驗收 數量之工程款70﹪。二、餘30﹪保留款於工程驗收合格後支 付」可知，全部承攬報酬債權成立發生之時點，均係於水平 支撐完成日並經通省公司驗收核對無誤之時點，斯時即發生 承攬債權，故該契約乃約定請款之發票金額需含保留款，是 該契約第5 條第1 項之約定係指雙方對承攬債權成立確認之 要件及請領工程款要件之約定，該契約第5 條第2 項則僅為 通省公司應支付保留之期限，是以，餘30﹪之保留款僅為雙 方約定保留之款項，並非指承攬債權尚未發生，而係指清償 期尚未屆至，亦即雙方特別約定清償之期日，故本件法定抵 押權之數額應確為12,418,082元，且該法定抵押權應係於88 年8 月17日均已發生成立。再者，依修正前民法第513 條立 法理由可知，其所用文字係「承攬關係所生之債權」，顯係 已承攬債權之發生成立為要件，自與清償期是否屆至無涉， 因而30﹪保留款之承攬債權應係於88年8 月17日均已發生成 立，自應適用修正前民法第513 條規定甚明。㈢、再就鋼軌樁及水平支撐遲延使用之費用部分，應屬承攬關係 而生之債務不履行損害賠償，蓋本件基礎工程之施作係為總 價代工代料承攬，而原估價單所載鋼軌樁及水平支撐估價總 額達2,332,100 元，佔總承攬工程款3,779,680 之61.7﹪； 復依基礎工程慣例，基礎工程施工後，因鋼軌樁及水平支撐 之所有權仍屬承攬人所有，承攬人將會盡速拔除以利後續工 程，是本件基礎工程施工有關鋼軌樁及水平支撐之使用代價 及基礎工程施作，本係工程承攬人最主要之承攬報酬所在， 換言之，鋼軌樁及水平支撐之使用代價即租金，自屬承攬關 係所生之承攬報酬中，否則其估價總額何以高達總承攬工程
款之61.7﹪？次者，該估價單中有關鋼軌樁逾期100 日起及 水平支撐逾期60日起之租金給付方式，仍延續本件工程承攬 關係而來，並非另行成立之租賃契約關係，蓋依該估價單係 88年7 月2 日製作，而基礎工程係於88年8 月17日完工驗收 ，實際施工日約40至50日而短於前述100 日及60日可知，雙 方當事人於訂立估價單及工程契約書時均可推知基礎工程所 需施作日數為何，乃就如可歸責於通省公司之事由而致施工 期拉長或無法如期拔除時，鋼軌樁使用逾100 日及水平支撐 使用逾60日部分，約定債務不履行之損害賠償計算方式，而 此即為被告與通省公司雙方真意所在。再者，承攬基礎工程 業界間常有互調鋼軌樁及水平支撐而給付租金之習慣，而本 件工程大部分鋼軌樁及水平支撐雖係屬被告所有，然不足部 分則係向第三人英洲工程行及宇鋼公司租用，是鋼軌樁不足 向第三人調用承租早就包攝於當初承攬之估價單而成為承攬 債權之一環。
㈣、又通省公司前於88年7 月5 日與被告訂立承攬契約，惟通省 公司迄未給付工程款，被告乃於89年3 月17日以支付命令催 促其給付款項，並經確定在案。此外，被告尚於89年8 月5 日聲請本院89年度拍字第1228號拍賣抵押物裁定獲准，同時 ，本院89年度抗字第4444號裁定亦確定被告對系爭建物有12 ,418,082元之法定抵押權存在，且係成立於民法第513 條修 正前，無須經地政事務所登記。復於90年2 月20日經本院89 年度重訴字第290 號判命通省公司應給付被告承攬工程款12 ,418,082元而確定在案，是被告對系爭建物之法定抵押權確 係於88年7 月5 日成立無疑。至於，原告雖提出抵押權及債 權讓渡協議，然原告並非以此主張法定抵押權係受讓與國煌 公司，而係為證明通省公司於上開協議中承認有積欠被告承 攬工程款，再者，通省公司從未否認積欠被告承攬工程款， 亦未對被告有法定抵押權之存在事實提出異議，是定做人既 無異議，被告身為承攬人自無庸提起確認法定抵押權存在之 必要。又原告並非通省公司債權人，其於92年9 月13日始以 13,320,000元買受訴外人潘美虹、潘范秀梅、瑋德鋼鐵、張 立謙、陳靜雯與協營公司等6 人之一般自然人債權，渠等並 非公司行號之法人，亦非原直接參與承攬之廠商，然原告卻 錯將最高限定定金額50,000,000元當成法定抵押權，且楊梅 地政事務所亦於92年10月9 日將之登記為抵押權人。退步言 ，縱令原告對系爭建物有法定抵押權，亦係於被告88年7 月 8 日之法定抵押權成立之後，其順位亦應次於被告。是以， 縱如原告所述，伊係於92年9 月13日依債權轉讓協議書承接 協營公司，或溯自88年6 月25日受讓國煌公司之抵押債權，
然係在89年5 月5 日民法修正前，依物權非經登記不得處分 轉讓，故原告主張應以其讓與人取得之時間為準，亦非經登 記不得受讓轉讓，自不能以其前手取得時間為準，而應以其 本人抵押權取得時間為準，徵之其取件時間為92年9 月13日 即已遲於被告之取得時間。
㈤、兩造取得來自同一張89年7 月21日法定抵押權讓渡書，然其 中金額與廠商卻大不相同，蓋被告未與通省公司直接簽訂承 攬工程合約，不同意讓渡，故取得之讓渡書首頁，國煌公司 並未簽名用印，協營公司亦未蓋章，而名冊中承攬廠商已有 7 家公司蓋妥章印，協營公司僅為廠商代表，並有通省公司 之葉步富簽名為佐。而該法定抵押權讓渡書首頁，並有協營 公司負責人游象建親簽作為聯絡之用，且該資料與廠商名冊 早於89年度重訴字第290 號卷中陳報，然原告於92年9 月13 日後始取得之債權讓渡書，廠商名冊與原承攬廠商、金額完 全不符，且未經登記，應已遭變造，自不足為證。此外，被 告援引在本院98年度重訴字第181 號卷中之其餘陳述，然該 案判決所認定鋼軌樁已經移除部分，被告並不同意，蓋鋼軌 樁係100 年7 月18日始移除，故就鋼軌樁之租金仍在法定抵 押權擔保範圍內，當時鋼軌樁尚未拔除係因高度還差3.5 米 深，為安全考量故不可能先拔除，而最近已達安全程度，且 原告於100 年7 月8 日發函通知被告，故被告乃於100 年7 月18日拔除之。
㈥、聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告起訴主張本院95年執字第12435 號強制執行事件預 定於98年4 月10日實施分配之分配表內容與99年6 月30日實 行分配之分配表相同，前開分配表表二次序5 被告受分配之 款項3,363,285 元應全數剔除，其中112,496 元應列入該分 配表次序13原告訴訟費用之分配金額，其餘餘3,250,789 元 應列入同分配表次序6 原告法定抵押權之分配金額，主要係 以被告並未以訴訟確認其法定抵押權存在，不得就系爭建物 主張法定抵押權；被告施作之工程乃系爭建物新建工程之安 全設施，故非法定抵押權擔保之範圍；被告承攬契約之工程 款僅3,684,853 元，其餘保留款及鋼軌樁之租金等款項亦不 在法定抵押權所擔保之範圍等情為由。是本件首先應予審酌 之爭點乃被告得否就系爭建物主張法定抵押權？若可，法定 抵押權所擔保之債權數額若干？再者則應探究被告就前開債 權與原告債權受償之順序如何？茲判斷如下：
㈠、被告就系爭建物得主張法定抵押權：
１、原告主張被告不得就系爭建物行使法定抵押權之事實為被告 否認，則被告就其得就系爭建物行使法定抵押權之事實自應
為舉證。被告主張其就系爭建物為法定抵押權人之事實，業 據被告提出其與通省公司於88年7 月5 日簽訂之安全措施工 程契約書為憑（見本院卷第74至83頁），依據前開契約書之 記載，原告就系爭建物之承攬事項為地下二層建物之安全措 施，依契約所附估價單可知被告負責施工內容包括鋼軌樁打 拔、擋土板、水平支撐、中間樁、油壓千斤頂、土壓計、施 工便梯、背拉鋼索等項目（見本院卷第83頁）。而兩造對於 系爭建物89年3 月30日執行假扣押時，施作至地下二層樓樓 板（未完成）之事實並不爭執（見本院卷第253 頁背面）， 且有被告所提假扣押當時之現場相片可憑（見本院卷第216 至222 頁），堪信被告確與通省公司就系爭建物之新建定有 承攬契約為承攬人。
２、按承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，或為此等工作 物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工 作所附之定作人之不動產有抵押權。88年4 月21日修正公布 （自89年5 月5 日實施）前之民法第513 條定有明文。被告 與通省公司乃88年7 月5 日簽訂前開承攬契約，由被告承攬 系爭建物新建工程之安全設施工程，時間係在89年5 月5 日 實施前，故關於通省公司與被告間就系爭建物法定抵押權存 否及其擔保範圍，自應適用修正前之規定。次按不動產物權 ，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不 生效力。民法第758 條定有明文。88年4 月21日修正公布前 民法第513 條所定之法定抵押權，本質上為不動產物權，且 係基於法律之規定而發生，不待登記即生效力，合先敘明。３、本件原告雖主張被告所施作之工程僅系爭建物新建之預備工 程，不得就系爭建物主張法定抵押權等語。然按承攬之工作 ，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修 繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定 作人之不動產，有抵押權。修正前民法第513 條定有明文。 是此法定抵押權成立之要件乃：⑴為承攬人基於承攬契約關 係所生之報酬請求權、損害賠償請求權或墊款請求權（修正 施行之新法則僅限於報酬請求權）；⑵承攬之工作必須為建 築物或其他土地上之工作物，或此等工作物之重大修繕；⑶ 須以工作所附之定作人之不動產為標的物。經查：證人即負 責系爭建物興建工程之土方項目者拾大企業股份有限公司負 責人呂煥為，於本院98年度重訴字第181 號案件審理時證稱 ：「就系爭工程，原告（即本件被告）負責的屬於打樁下去 後的支撐。在地下室開挖前，必須要由原告打入垂直的鋼軌 樁，我們再進行開挖，挖到一定高度，他們必須要作平面支 撐，否則鋼軌樁會倒下，我們再繼續挖第二層，由原告再做
第二層支撐。支撐以外原告還要作擋土板，灌漿則必須要我 們全部開挖完後才能作。另外鋼筋為其他廠商所作，但廠商 名稱我不記得了。另外，現場照片中平面交錯的鋼樑也是原 告做的。灌漿則是由叫永大公司做的，是在我們開挖之後做 的。（原告完工是以做完何事為準？）原告把兩層支撐做完 後即算完工，至於擋土板是在支撐之前就做了。（基地背拉 鋼索、油壓千斤頂是做何用途？）也都是原告做的，千斤頂 是要將鋼樑加壓外張，才不會向內塌陷。背拉鋼索則是要保 護工地旁的12米路不會因為鋼軌拉扯而向工地塌陷。此二部 分皆在支撐前做的。（原告是於何時完成支撐？）是在我們 第二層開始開挖前幾天完成。（地下兩層工作物，是否支撐 、開挖、灌漿缺一不可？）是。（若無支撐工程其餘可否完 工？）不行。（鋼軌樁與平面的鋼樑支撐，是否事後可以撤 除或移除？）須到地上一樓的屋頂完成，始可將鋼軌樁移除 。若一樓屋頂未完成，則怪手無法從一樓屋頂將鋼軌樁移除 」等語（見該案卷第160 至162 頁），足見被告就系爭建物 之施工之部分與系爭建物嗣後之興建具有密切關聯且不可或 缺，佐以被告為施工所設之水平支撐、千斤頂、便梯等設備 雖然陸續拆除，惟施作之鋼軌樁經原告以100 年7 月8 日證 信函通知後，始於100 年7 月18日拔除之事實，既為兩造所 不爭執（見本院卷第188 頁），益見被告施作之鋼軌樁等工 程對於嗣後工程之施作確為基礎且具有維護其他工程施作成 果之功能，原告主張該工程僅為系爭建物興建工程之預備工 程，難認可採。被告施作之工程對於系爭建物之本體結構施 工確有助益與貢獻，則被告主張伊對系爭建物之法定抵押權 ，當為可採。
４、至於原告雖主張原告既對被告之法定抵押權存在有爭執，被 告應另行起訴確認其法定抵押權存在，否則不能逕自行使法 定抵押權云云。惟原告提起本件分配表異議之訴主要之爭點 即為被告是否系爭建物之法定抵押權人，此一事實既然為兩 造於本院審理中所是認（見本院卷第253 頁背面），即無再 請被告另行起訴確認其法定抵押權存在之必要，更難以被告 未曾起訴確認其法定抵押權存在，即認其不得於本件訴訟中 主張以法定抵押權人受分配。
５、綜上，被告就系爭建物之法定抵押權依據修正前民法第513 條之規定不待登記即生效力，故被告之法定抵押權雖未辦理 登記，但被告就系爭建物之工程施作完成時即可主張受法定 抵押權之擔保。
㈡、被告就系爭建物之法定抵押權擔保之範圍：１、本件被告於本院95年度執字第12435 號強制執行事件中參與
分配時係提出本院89年度拍字第1228號拍賣抵押物裁定及本 院89年度重訴字第290 號民事判決，以前開判決主文所載通 省公司應給付被告之工程款12,418,082元及自89年10月18日 起算之法定遲延利息為爭建物之法定抵押權所擔保之債權之 事實，業經本院調閱前開強制執行卷及本院92年度民執字第 36948 號參與分配卷核閱屬實。原告否認被告前開工程款債 權全數為系爭建物法定抵押權所擔保，故本院判斷如下：⑴、本院89年度重訴字第290 號民事判決結果，認通省公司應給 付被告之承攬債權本金12,418,082元包括系爭承攬契約所載 承攬報酬3,950,000 元、追加工程款1,314,075 元（以上二 項合計5,264,075 元）、鋼軌樁及水平支撐逾期使用之租金 7,154,007 元之事實，業經本院調閱89年度重訴字第290 號 卷證核閱無訛，前開契約所定工程款及追加工程款既然係因 被告就系爭建物施工依契約應給付之承攬報酬，自為法定抵 押權擔保範圍。原告雖主張前開工程款中有30﹪為保留款， 應俟工程完工驗收合格後始得請求等語，然而前開工程款中 之30﹪為保留款，依照被告與通省公司之工程合約第5 條， 固然應於工程驗收合格後始得領取，惟系爭工程雖因定作人 通省公司之財務困難，遭債權人寶島銀行聲請本院民事執行 處於89年3 月8 日查封系爭建物，以致無法完成驗收程序， 此乃不可歸責於承攬人即被告之因素所致，加以本件被告所 施作之基礎工程業已完工，原告等受讓系爭建物之所有權後 ，亦繼續後續工程施作之事實，為兩造所不爭執，原告於10 0 年7 月8 日以存證信函通知被告可將桃園縣楊梅市○○○ 段39-76 地號工地四周之鋼軌樁拔除之事實，亦有卷附存證 信函可憑（見本院卷第211 號），是被告就契約所載應予履 行之義務均已完成，且工程施作之成果繼續為原告所沿用， 實質上已與完成驗收之狀態無異，自無拒絕給付該部分工程 款之理，故原告主張前開保留款因工程未完成驗收程序尚不 得請求，不在被告之法定抵押擔保範圍內，並不足採，前開 5,264,075 元工程款應為被告法定抵押權擔保之範圍內。⑵、此外，原告否認鋼軌樁及水平支撐逾期使用之租金7,154,00 7 元為被告之法定抵押權擔保範圍，此為被告所否認，辯稱 該等租金係興建系爭建物過程中，定作人逾期使用水平支撐 及鋼軌樁之費用，伊承作系爭工程既係連工帶料，該部分費 用當為法定抵押權擔保之範圍等語。然按稱承攬者，謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額， 推定為報酬之一部。民法第490 條定有明文。承攬契約之承 攬人其義務乃提供勞務為定作人完成一定之工作，若於勞務
提供之過程中另需供給材料，該部分材料之價額得計入承攬 報酬。查前開違約金既係系爭工程完工後自88年8 月17日起 逾期使用鋼軌樁及水平支撐之租金，該部分租金顯然在被告 就系爭工程完成施作之後始行發生，水平支撐及鋼軌樁雖係 被告提供，然逾期使用應如何計費並未見兩造於承攬契約中 為約定，被告於本院89年度重訴字第290 號民事事件審理中 雖提出逾期使用租金明細說明其計算違約金之依據，然此究 係被告與通省公司間就該部分設備使用如何收費之另一法律 關係，該部分費用之產生既在承攬工作施作完成之後發生， 此部分費用不得依民法第490 條第2 項之規定併入承攬報酬 計算，故原告主張前開租金7,154,007 元及自89年10月18日 起至97年9 月4 日止之法定遲延利息2,821,423 元（按：依 原分配表所計本金為12,418,082元時，利息為4,897,487 元 ，按比例計算7,154,007 元之利息為2,821,423 元，小數點 以下四捨五入）共計9,975,430 元，應不在法定抵押權擔保 之範圍內，堪予採信。
２、按承攬之報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工 作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之 者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505 條 定有明文。又按民法第513 條之法定抵押權，以其承攬之工 作完成並於所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為 生效要件（最高法院88年度台抗字第313 號裁判意旨可資參 照）。從而，承攬關係中法定抵押權之成立時點應在承攬報 酬債權發生之時，而承攬報酬債權之發生應依契約之約定或 依前開民法第505 條之規定。本件被告就系爭建物應施作之 工程均已完工，被告已得請求給付全部工程款之事實，業如 前述，佐以被告於本院89年度重訴字第290 號事件審理中， 亦提出88年8 月20日、88年8 月30日之請款單為證（見該事 件卷第65、66頁），且通省公司亦以訴外人翰都建設股份有 限公司為發票人之支票給付工程款，僅該支票屆期提示均未 獲付款等情，亦經本院調閱前開民事案件卷證確認無訛，足 認被告主張其所施作之工程業於88年8 月17日完成，堪予採 信。法定抵押權既從屬於其所擔保之債權存在，是88年8 月 17日被告即可據以就系爭建物主張其法定抵押權，被告依據 與通省公司之承攬契約所得請求之承攬報酬5,264,075 元及 自本院89年度重訴字第290 號給付工程款事件之起訴狀繕本 送達翌日（89年10月18日）起算之法定遲延利息均已發生， 且在前開法定抵押權擔保範圍，並適用修正前之民法第513 條之規定，堪予認定。
㈢、被告就系爭建物之法定抵押權所擔保債權與原告所主張之受
償之先後：
１、按法定抵押權係於擔保債權發生時即同時成立（最高法院63 年度台上字第1240號不再援用之判例參照，按此判例因與現 行修正施行後民法第513 條規定之意旨不符，故經最高法院 91年度第9 次民事庭會議決議不再援用，惟此判例仍適用修 正施行前民法第513 條之規定，故於本件仍有援引參考價值 ），而同一不動產上設定有抵押權，又有修正施行前民法第 513 條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立 生效之先後為次序（最高法院63年度第1 次民事庭庭長會議 決定（二）要旨參照，按此決定亦因與上開最高法院63年度 台上字第1240號判例意旨相符，惟該判例業經決議不再援用 ，故亦經最高法院95年度第8 次民事庭會議決議不再供參考 ，惟此決定仍適用修正施行前民法第513 條之規定，故於本 件仍有援引參考價值），意即優先順序應以成立之先後定其 次序（按即次序權），蓋此係本諸民法第865 條所定抵押權 次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意使然，而此 次序之先後乃係決定物權次序之一般法則。
２、本件原告主張伊自協營公司受讓對於通省公司之債權及其法 定抵押權，故就系爭建物為法定抵押權人，且其法定抵押權 成立（發生）之時間點應比照國煌公司之法定抵押權，該公
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