臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第351號
原 告 廖金花
法定代理人 廖振淵
訴訟代理人 劉玉津律師
被 告 王善慧
林燦良
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國101
年2 月16日辯論終結，判決如下：
主 文
被告王善慧應將如附表所示土地，於民國九十八年六月三日由桃園縣桃園地政事務所，以桃資登字第一八八三三○號收件，於民國九十八年六月五日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告林燦良應將如附表編號二所示土地，於民國九十八年由桃園縣桃園地政事務所，以桃資登字第二一八二○○號收件，於民國九十八年六月二十四日所為之新台幣壹仟萬元抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二十分之一，餘由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人，民法第 1098條第1 項定有明文。本件原告因腦溢血陷入昏迷，前經 台灣台北地方法院以98年度禁字第173 號裁定宣告為禁治產 人（受監護宣告之人），並選任原告之弟廖振淵為其監護人 ，被告等不服提起抗告，仍經同院合議庭以99年度家抗字第 3 號裁定駁回其抗告而告確定，有相關民事裁定及確定證明 書影本可稽（本院99年度司桃調字第91號卷，下稱調解卷， 第15-20 頁），故由廖振淵代原告提起本件訴訟，核無不合 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告林燦良為母子，被告等原為夫妻，雖於民國（ 下同）96年1 月29日離婚，惟離婚後仍與原告共同居住於 台北市○○街住處。原告為附表所示土地所有權人，於98 年4 月30日因腦溢血送醫後陷入昏迷，被告王善慧竟趁原 告陷入昏迷後，於98年6 月5 日以贈與為原因，將附表所 示三筆土地（下稱系爭土地）移轉登記為其所有，復於同 年6 月24日以其中附表編號二所示土地設定新台幣（下同 ）1,000 萬元之普通抵押權予被告林燦良。原告為附表所
示土地之所有權人，從未與被告王善慧間有何贈與、買賣 之意思表示或約諾合致，原告在無意識能力下，自不可能 為合法有效之贈與及所有權移轉登記。被告等因前開行為 ，涉犯偽造私文書及使公務員登載不實等罪嫌，業經台灣 台北地方法院檢察署以98年度偵字第17725 號（下稱偵查 案）起訴在案，刻由台灣台北地方法院99年度訴字第1518 號（下稱刑案）審理中。附表所示土地之贈與及物權移轉 登記之契約，既未經原告與被告王善慧之合意，而係遭偽 造不法登記，均屬自始、當然、絕對無效之行為，並已侵 害原告對於附表所示土地之所有權。又抵押權之成立，以 債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此 為抵押權成立上之從屬性。被告等二人間無系爭抵押權設 定登記之債權債務關係存在，借貸關係亦屬虛偽，依民法 第87條規定係屬無效，則於附表編號二土地上所為抵押權 （下稱系爭抵押權）設定登記亦屬自始、當然、絕對無效 ，而侵害原告之所有權。
㈡系爭贈與及借貸之債權行為及所有權移轉登記與抵押權設 定之物權行為既屬自始、當然、絕對無效，且系爭抵押權 之登記，於原告所有權顯有妨害，原告本諸所有權之作用 ，自得依民法第767 條之規定，訴請塗銷以除去此不實之 登記；而被告顯知系爭虛偽欠缺合意之登記係屬當然無效 ，依民法第113 條之規定，自應負回復原狀之責，塗銷系 爭登記；且被告並無法律上原因而受利益，致原告受有損 害，被告亦應依民法179 條之規定塗銷登記，返還其所受 利益；況被告為虛偽之登記，顯係故意為之，則依民法第 184 條、第185 條及第213 條之規定，被告亦應負回復原 狀之責。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈被告王善慧辯稱代書呂鳳玉於98年4 月29日晚間約7 、 8 時許，親自到兩造住處確認原告確有移轉附表所示土 地予被告王善慧之意云云。惟斯時原告刻於台北市○○ 路之古莊公園參加財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業 基金會（下稱慈濟）所舉辦之茶會，除有該茶會海報與 原告參加該茶會現場照片外，並有證人陳月嬌、吳桂芬 、吳雪珠於偵查案之訊問筆錄可憑。上開照片中均可見 原告之身影，亦可見證人吳桂芬、吳雪珠及陳月嬌之影 像，由此足以證明，原告於98年4 月29日至少於晚間7 時3 分前，即已抵達台北市○○路古莊公園，且迄同日 晚間9 時11分仍留在該處，已經上開三名證人於本院審 理中到庭結證，證稱原告於上開時間確於古莊公園參加
慈濟所舉辦之茶會，並有慈濟分別以100 年7 月4 日（ 100 ）慈證字第1000422 號函、100 年10月20日（100 ）慈證字第1000676 號函檢送之攝錄之照片及錄影光碟 可稽。足認原告當天確實出席上開茶會，且從進場程序 、到茶會最後結束之祈禱儀式均全程參與，絕無可能與 被告王善慧於台北市○○街住處簽訂「土地所有權贈與 移轉契約書」。被告前揭所辯，絕非事實，足見原告與 被告王善慧間，並未就附表所示土地達成贈與及移轉所 有權之合意。
⒉普通抵押權之設定係先有債權存在，即為擔保「已發生 」之債權，再設定抵押權擔保之，亦因係就已確定存在 之債權設定，故抵押權人行使抵押權聲請法院拍賣抵押 物不須提出債權證明，此與最高限額抵押權設定時，不 須先有債權存在者，迥不相同。本件系爭抵押權設定登 記既為普通抵押權，則被告自須證明該抵押權設定時「 已發生」之債權確如其所設定之金額，否則該項抵押權 設定自屬不存在。被告明知附表所示土地係屬原告所有 ，且迄未能提出渠等間任何借貸關係之證明，甚至迄未 提出所稱借貸契約，被告既無法證明系爭抵押權所擔保 之債權存在，即應予以塗銷。
⒊原告對系爭土地登記申請書上所蓋用原告印鑑之真實性 雖不爭執，然原告早於98年4 月30日晚上因中風陷入昏 迷，此後即住院未歸，而系爭土地登記申請書卻迄98年 6 月3日始送件辦理移轉登記，時間相隔一個月以上， 斯時原告既無意識，如何蓋用印鑑？足見被告於原告中 風住院後，利用與原告同居於台北市○○街住處之便， 盜蓋其印鑑章於系爭土地申請登記書上。況被告於上開 偵查案中所提並主張為原告親自簽名之成屋買賣契約書 ，業經法務部調查局鑑定其上原告之署押並非原告之筆 跡，益見系爭土地登記申請書之印鑑章亦係被告所盜蓋 。至印鑑證明之用途甚廣，無法證明為供被告王善慧移 轉登記如附表所示土地之用。
⒋被告王善慧於偵查案中，供述其於98年4 月29日「當日 下午五、六時許去找代書」、「坐捷運去」、「到代書 事務所應該是六時許」、「在事務所待了半個小時，六 點半到七點間離開的」、「大約七點半左右（回到泰順 街住處）」、「呂鳳玉來家裡是七、八點時」，證人呂 鳳玉於上開偵查程序中亦證稱「（到泰順街）大約七、 八點」，惟證人呂鳳玉卻於事隔兩年餘後，翻供改稱： 「其到廖金花家時大約八點半了，剛到時沒看到廖金花
，其與被告王善慧聊了大約半個小時以後，下樓到廖金 花家的時候，她就已經在家了」，且其所述簽約、如何 到泰順街廖金花家等細節，與被告王善慧亦不合致，渠 二人供述出入甚大，不足以證明原告確與被告王善慧間 有達成移轉附表所示土地之合意。又證人呂鳳玉於本院 中證述其對於原告泰順街住處之格局、家具擺設等，除 記得有電視外，其餘均不記得了，然證人於台灣台北地 方法院99年度訴字第1518號被告二人涉犯偽造文書刑事 案件101 年2 月3 日審理中，卻又能繪出原告位於泰順 街住處頂樓及住處之平面圖，且對於原告98年4 月29日 當晚是否穿著慈濟制服此等易令人留下深刻印象之事， 反而無復記憶，顯悖於常情。
㈣爰聲明：⒈被告王善慧應將附表所示土地，於98年6 月 3 日由桃園縣桃園地政事務所以桃資登字第188330 號 收件，於98年6 月5 日以贈與為原因所為之所有權移轉 登記予以塗銷。⒉被告等應將附表編號二所示土地，於 98年由桃園縣桃園地政事務所以桃資登字第218200號收 件，於98年6 月24日所為之1,000 萬元抵押權設定登記 予以塗銷。
二、被告則辯稱：
㈠原告於98年4 月29日腦溢血陷入昏迷前，親自前往台北市 大安區戶政事務所申請印鑑證明，並於當日將印鑑證明及 過戶所需文件交付被告王善慧，並與被告王善慧在台北市 ○○街住處簽訂如附表所示土地所有權之贈與移轉契約書 ，該等契約書均蓋有原告之印鑑章，當天訴外人即代書呂 鳳玉陪同於原告住處，辦理所有權移轉登記之相關程序， 並與原告確認其確有同意此事，該等贈與之債權契約自屬 真正。嗣被告王善慧委請代書呂鳳玉送件辦理附表所示土 地所有權移轉登記之物權行為，自無不法侵害原告之財產 權。原告既未舉證證明其印鑑章遭被告所盜用，即不能認 上開土地所有權移轉登記之意思表示為無效，被告王善慧 自為附表所示土地所有權人，且非因不法行為或無法律上 原因而受讓系爭土地。另附表編號二所示土地於設定抵押 權予被告林燦良時，已屬被告王善慧所有，原告訴請塗銷 他人間不動產抵押權登記，並未舉證證明有何抵押權登記 無效之原因事實，其請求亦屬無據。
㈡原告提出其於98年4 月29日參加慈濟於古莊公園所舉辦茶 會之現場照片為證，但該等照片上之日期雖顯示為98年4 月29日，然照片日期係可輕易修正更改，不能僅憑該照片 上之日期，即認該照片確為當日所拍攝。且慈濟於100 年
10月20日慈證字第1000676 號函文所附之照片，竟「未有 日期、時間顯示」，兩者間所提照片既有矛盾，即難謂具 證據能力。又該照片上參加人員均穿著長袖加外套，而台 灣地區每年4 月底已進入夏日，依一般常理判斷，理不應 穿著外套，故該照片拍攝之日期應非在98年4 月29日晚間 七、八點所拍攝。而慈濟有多款制服，每有會議必通知是 否穿著制服及款式，而原告係資深會員約二十年資歷，不 應如證人證述所指「穿錯服裝」。證人陳月嬌、吳桂芬、 吳雪珠之證述顯與事實不符，不可採信。
㈢關於98年4 月29日成屋買賣契約書上原告之簽名筆跡固經 法務部調查局鑑定書，認私人成屋買賣契約書（俗稱私契 ）內該原告「廖金花」簽名筆跡（甲類筆跡）與原告以前 簽名筆跡（乙類筆跡）「筆畫特徵不同」，惟該鑑定書所 指「筆畫特徵不同」並未具體、確實載明「非廖金花非常 態簽名筆跡」。又結合該「甲類筆跡」與「原告於中風前 一日之病理因素」，事實上該簽名筆跡係原告於病發日（ 98年4 月30日）之前一日所為，或因距離其病發時間僅數 小時之前，或因其為申請印鑑證明來回奔波之生理影響、 情緒起伏等，斯時原告血壓或生理機能甚有可能已有異常 ，致原告身體手足未如常態下所為簽署，此既非原告於常 態簽名筆跡，自不應執為鑑定之樣本。再者，系爭土地係 以「贈與」而非以「買賣」為原因移轉，故上開成屋買賣 契約書與本件「贈與」無關。
㈣原告指稱系爭土地登記申請書迄98年6 月3 日才送件辦理 移轉登記，時間相隔一個月以上，如何蓋用印鑑云云，惟 附表所示不動產移轉登記係於98年5 月22日送件，經於98 年6 月2 日完稅，嗣於98年6 月5 日依法登記完竣，自有 其法律上效力。另證人曹秀巒於本案到庭結證「因為原告 說他沒有認識的代書，問我有沒有認識代書可以介紹給他 …」、「他說房子要過戶」，證人呂鳳玉則證述「我剛到 的時候在客聽沒有看到廖金花，…下樓到廖金花家的時候 他就已經在家了」等語，足證98年4 月29日晚上9 許，原 告返家後，確實向代書呂鳳玉表明移轉附表所示土地予被 告王善慧之意思。爰聲明駁回原告之訴及假執行之聲請。三、兩造不爭執事項：
㈠原告於98年4 月30日腦溢血昏迷至今，已經法院裁定宣告 為禁治產人（受監護宣告之人）。
㈡原告於98年4 月29日曾赴台北市大安區戶政事務所請領印 鑑證明。
㈢系爭土地為原告所有，於98年6 月5 日以贈與為原因移轉
登記於被告王善慧名下。
㈣被告林燦良於98年6 月24日，在附表編號二所示土地上， 設定1,000 萬元之普通抵押權。
㈤系爭土地之土地登記申請書上原告印文為真正。四、兩造爭執事項：
㈠原告於98年4 月29日是否有將系爭土地贈與並移轉登記予 被告王善慧所有之意思表示？
㈡原告得否依民法767 條、第184 條、179 條規定，請求被 告王善慧塗銷系爭土地之所有權移轉登記？
㈢被告等是否基於通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權之設定 ？
㈣原告得否依民法767 條、第184 條、179 條規定，請求被 告等塗銷系爭抵押權設定登記？
㈤系爭抵押權設定時，其所擔保之債權是否存在？五、本院之判斷：
㈠原告並無贈與及移轉系爭土地予被告王善慧之意思，其理 由如下：
⒈原告於98年4 月29日向台北市大安區戶政事務所請領印 鑑證明時所填具之印鑑證明申請書（卷二第97頁）上原 告簽章，確係原告親自所為乙節，業經證人林燕燕證述 明確（偵查案99年4 月8 日訊問筆錄，卷一第32頁）， 復為兩造所不爭，堪信為真實。但印鑑證明之用途多端 ，不限於辦理不動產移轉登記單一用途，且縱令原確為 辦理不動產移轉而請領，亦不當然係為移轉系爭土地予 被告王善慧之用。因此，僅從原告當日曾向戶政事務所 申領印鑑證明乙事，尚不足以推認原告確有贈與並移轉 系爭土地所有權予被告王善慧之意思。
⒉次查，被告等原為夫妻，於96年1 月29日離婚，有卷附 戶籍謄本可證（卷一第68-69 頁），被告等離婚後雖繼 續與原告同住，但原告與被告王善慧之關係並非良好， 此有原告之女林欣穎於偵查中證稱：「（問：你媽有無 說要將房子過戶給王善慧，以挽回他們夫妻的感情？） 不可能，他態度很差，曾經叫我媽去死，長輩都知道。 雖然我媽跟他們（即被告）住，但都是是自己料理，… …王善慧不希望我媽媽跟慈濟有牽扯，有時慈濟的人打 來，他還會掛人家電話」（卷一第164 頁），及原告之 弟廖振淵於刑案審理中證述：「廖金花跟我說，他們兩 人（指被告等二人）在家沒有上班，沒有錢給她，煮飯 洗衣都是自己來，我現在靠這兩間房子在生活，怎麼可 以過戶給她」、「我姐姐早上就自己去運動，運動完或
跟朋友出去玩回來後，她平常不喜歡待在家，因為與被 告二人相處不好，沒有話講」（卷二第108-109 頁）等 語可證。另查，系爭土地之贈與原因發生時及過戶時間 ，已在被告等離婚二年餘之後，被告王善慧於偵查中自 承：「當時廖金花有說如果要賣，要跟林燦良商量，不 可以自己賣掉」、「在他（即原告）認為，他過給我就 是過給林家子孫」（卷一第56頁），以及呂鳳玉於偵查 中證稱：「林燦良說廖金花把房子給王善慧，但是怕王 善慧沒有照顧小孩，又把房子賣掉」（卷一第58頁）等 語，更足證明原告對於將系爭土地移轉被告王善慧後， 可能遭其擅自售出乙事，多所顧慮而欠缺信任。此種情 形下，原告焉可能將系爭土地贈與被告王善慧？ ⒊被告王善慧於刑案審理中未否認原告知情被告等已離婚 乙事（卷二第167 頁），被告林燦良於偵查中陳稱：因 原告希望可以拉攏被告等二人和好，只要二人和好，家 產仍會在林家子孫身上，故將系爭土地移轉予王善慧（ 卷一第57頁），被告等並自承系爭抵押權之設定，即係 遵奉原告曾囑咐「倘他日被告王善慧欲予售出，需經另 被告林燦良同意」，祈為落實其林家子孫之教養等付款 責任歸屬於受房地移轉之人云云（卷一第147-148 頁） 。但原告與被告王善慧平日互動欠佳，信賴基礎薄弱， 果依被告等所辯，原告係為使被告等夫妻重修舊好，並 使不動產歸林家子孫所有而贈與系爭土地，為免被告王 善慧未經林燦良之同意任意處分，故另為系爭抵押權之 設定，則原告何不直接將系爭土地贈與其子林燦良？何 須採取先將之贈與被告王善慧後，再行設定抵押權予被 告林燦良等迂迴方法？又原告既有上述疑慮，何不於辦 理所有權移轉之同時，併為系爭抵押權之設定？又何以 僅就附表編號二所示土地，卻未就附表編號一、三所示 土地一併設定抵押權？凡此疑點，殊不合常情而啟人疑 竇。
⒋原告主張98年4 月29日當晚參加慈濟在台北市○○路古 莊公園所辦茶會，且於當晚七時許以前即已到現場，迄 當晚九時茶會將結束時才離去，並不在家中等情，業據 提出該茶會傳單、當日照片為證（見本院卷一第61-62 頁、第190-191 頁），復有慈濟100 年7 月4 日（100 ）慈證字第1000422 號函、100 年10月20日（100 ）慈 證字第1000676 號函暨所附該會台北市大安區慈誠委員 於98年4 月29日晚間，假古莊公園辦理之「清平致富社 區愛灑茶會」相關資料在卷可佐（本院卷一第228-230
頁、第235-246 頁）。同日參加茶會之證人吳桂芬、吳 雪珠於偵查中一致證稱當晚七時起開始報到後，即看到 原告到場報到，可確定原告直至茶會結束後始行離開現 場（卷一第66頁正反面）。除證人吳桂芬於本院證實原 告確曾出現在該晚茶會進場時及茶會結束時所拍攝之照 片外（卷一第182 頁正反面），證人吳雪珠亦證稱原告 係與陳月嬌一同離開（卷一第183 頁），核與陳月嬌所 述：「我是到散會才走的，由於我沒有戴錶，所以不知 道幾點走。因為這個會說是從七點到九點，所以我在偵 訊筆錄才說我大概九點走…我去的時候人都滿了，我沒 有椅子坐，有一個師姐知道我跟原告比較好，就搬一張 椅子讓我坐在原告旁邊。」、「原告一直在茶會現場， 沒有離開。」、「（卷一第191 頁下方）照片上箭頭下 的人，是（我和原告），那個時候我們是在祈禱平安， 那是在茶會結束的時候」（卷一第180 頁背面-181頁） 等情相符。堪信原告於98年4 月29日晚間7 時許至9 時 許，確於古莊公園參加茶會而不在台北市○○街家中， 自不可能有如被告所述在呂鳳玉代書面前，表明同意贈 與並移轉系爭土地予被告王善慧。
⒌被告雖質疑原告於98年4 月29日參加慈濟茶會之相關照 片之真正。但查，當日茶會之照片係本院函請慈濟所提 供，慈濟與兩造間無何利害關係，當無故意偽造不實照 片後提供本院之必要。慈濟100 年10月20日（100 ）慈 證字第1000676 號回函已載明當日晚間7 時30分（7 時 起入場）確於古莊公園舉辦「清平致富社區愛灑茶會」 ，除檢送照片5 幀外，並有茶會籌備會第一次開會議記 錄、茶會流程、海報影本、活動文稿等在卷可稽（卷一 第235-246 頁）。至於照片所顯示之時間，端視攝影機 操作者所輸入之時間而定，未必與實際時間相符，自無 法單憑照片所顯示之時間推論此為實際時間。但拍攝者 既可依其需要或喜好自由設定照片右下角是否顯示時間 ，亦可藉由曝光值之調整使其呈現明暗之差異，故即令 在同一時地所拍攝之照片，可能隨著曝光值之設定差異 ，而呈現不同的明暗效果。從而，照片右下角有無顯示 時間，及其明暗差異等特徵，皆不足作為認定照片真偽 之根據，被告等執此否認原告所提照片之真正，即無可 採。
⒍另依系爭土地之土地登記謄本、土地登記申請書影本及 土地異動索引（卷一第106-109 頁、調解卷第29-35 頁 、第74-81 頁）所載，系爭土地原為原告所有，於98年
6 月5 日皆以98年4 月29日之贈與為原因，登記為被告 王善慧所有。依被告等於偵查中陳述之事實，原告係於 98 年4月29日下午4 、5 時許，在位於台北市○○街家 中，將印鑑證明書等交付王善慧，嗣代書呂鳳玉於同日 『晚間7 、8 時許』赴原告住處確認其移轉系爭土地之 真意（卷一第56頁背面、第59頁、第60頁、第76頁）， 核與證人呂鳳玉於偵查中證述：「大約7 、8 點（到泰 順街）」（卷一第58頁）乙節相符。然證人呂鳳玉於本 院審理中卻翻異前詞，改稱：「從我的事務所到廖金花 家，大約需要一個多小時的交通時間，所以到她家（即 原告住處）的時候『大約八點半』了」（卷二第4 頁正 反面），此與其先前在偵查中所述抵達原告住處之時間 有所出入，是否可信，殊值懷疑，甚至在事隔二年餘後 ，於本院方始補稱其於偵查中未曾提及之「我剛到的時 候在客廳沒有看到廖金花，我不知道那時候廖金花有沒 有在家，後來王善慧帶我到頂樓去看藥草，聊了大約半 個小時以後，下樓到廖金花家的時候，她就已經在家了 」等新事實，應係因見訴訟過程中，原告當晚參加慈濟 茶會之不在場事證陸續出現，為配合原告離開茶會時間 而為虛偽之陳述。況本院當庭提示原告照片供其確認， 證人卻無法確定該照片之人，是否即為其當日所見之人 （卷二第5 頁），並稱其乃根據被告王善慧稱呼該人為 媽媽，故認定其為原告（卷二第351 頁）。證人呂鳳玉 於偵查中及本院所述當晚抵達原告住處之時間，已見明 顯歧異，其復無法確認當晚所見之人確為原告本人，其 證詞要難據為有利被告之認定。
⒎再查，依被告所辯，原告係於4 月29日下午4 時許將移 轉所需文件交予被告王善慧，此時已甚接近下班時間， 而代書呂鳳玉之事務所係位於新北市板橋區，證人呂鳳 玉證述兩地約需一個多小時之交通時間（卷二第4 頁） ，則被告王善慧從位於台北市○○街住處出發前往呂鳳 玉事務所前，顯得以預知其下班時間後始克抵達，且縱 使當日得以備妥相關文件，仍無法在下班前趕往地政事 務所遞出申請文件。但依被告所述，被告王善慧係於當 日下午4 時許甫自原告收受文件之交付，即立即趕往位 於新北市板橋區之呂鳳玉代書事務所，又依呂鳳玉之證 言，被告王善慧非但未事先聯繫約定會面時間即逕赴代 書事務所，且二人旋即搭車於晚間8 時半左右返抵兩造 住處，俟原告返家後，由呂鳳玉當面確認原告之真意（ 卷二第4-6 頁）。然而，被告王善慧於98年4 月29日短
短不到半日之時間內迅速完成移轉所需文書作業，卻遲 至6 月3 日始向地政事務遞件申請登記（調解卷第32頁 收件章、第34頁日期章），益證其於4 月29日當日內完 成相關文書作業之急迫性根本不存在。被告等之所以堅 稱被告王善慧於當日接近下班時間後之數小時內，匆忙 往返於代書事務所與原告住處等事實，當係因為原告於 翌日（98年4 月30日）即出現突發之意識障礙與左側肢 體偏癱，由家人送往國防醫學院三軍總醫院急診，其於 98 年6月27日出院時仍意識不清，無自主行為能力，無 法言語（調解卷第8-14頁），故該日之後，原告事實上 已無同意贈與或移轉系爭土地之可能。
⒏除系爭土地外，原告尚有名下門牌號碼台北市○○街60 0 巷76弄87號房屋（台北市○○段○○段1983建號全部 ）及其坐落基地即台北市○○區○○段二小段776 地號 ，應有部分15/225）及777-3 地號，應有部分156/1000 土地（下稱吳興街房地），與門牌號碼台北市○○街54 巷21之7 號房屋（台北市○○區○○段二小段573 建號 ，全部範圍12分之1 ），及其坐落基地即台北市○○區 ○○段二小段571 地號土地，應有部分1/12（下稱泰順 街房地），均遭被告等於98年6 月4 日及6 月6 日，分 別以「贈與」及「買賣」為原因移轉登記為被告王善慧 所有，旋於98年6 月24日登記分別設定擔保債權金額1, 200 萬元及1,800 萬元之普通抵押權予被告林燦良。該 部分事實已經原告向台灣台北地方法院訴請塗銷不動產 所有權移轉登記及抵押權設定登記，經該院判決認原告 並無移轉上開不動產予被告王善慧、及設定抵押權予被 告林燦良之意思，被告等應塗銷上開所有權移轉登記， 被告林燦良應辦理相關抵押權設定登記，有該院99年度 重訴字第563 號民事判決可稽。被告主張原告同意將系 爭土地，連同上開吳興街及泰順街房地，分別以贈與或 買賣方式移轉予被告王善慧，且於98年4 月29日將上開 不動產之權狀、印章及印鑑證明等文件交予被告王善慧 ，王善慧於偵查中自承因為共有3 筆（即吳興街、泰順 街及桃園），故共拿了3 份契約書給原告簽章云云（卷 一第59頁背面）。然其中被告王善慧於偵查時提出泰順 街房地之成屋買賣契約書（卷一第44 -53頁背面）內原 告簽名，經送法務部調查局鑑定其筆跡顯示，該原告「 廖金花」簽名筆跡（甲類筆跡）與原告過去真正簽名筆 跡（乙類筆跡），筆劃特徵不同，有法務部調查局99年 6 月7 日調科貳字第09900253870 號鑑定書（卷一第54
頁）在卷可稽。被告等雖辯稱原告係在中風病發前一日 在該文書上簽名，斯時原告血壓或生理機能甚有可能已 有異常，致原告身體手足未如常態下所為簽署云云，但 原告當晚尚能如常參加慈濟茶會未見異樣，且被告迄無 法證明4 月29日當日原告之生理機能已有異常，致其筆 跡與平日不同之事實，其所辯尚屬無憑。況依上開鑑定 書「送鑑資料及分類」欄所載，鑑定機關係將98年4 月 29 日 成屋買賣契約書原本中原告之筆跡（甲類筆跡） ，與包含原告同日印鑑登記申請書原本中之簽名筆跡（ 乙類筆跡），進行歸納分析、特徵比對後，認二者筆劃 特徵不同。如謂原告在中風前一日之身體狀況欠佳，則 何以原告同日分別在印鑑證明申請書及成屋買賣契約書 上之簽名，仍出現互不相符之結果？設若原告確有意一 併將系爭土地連同吳興街、泰順街房地均移轉予被告王 善慧，被告等又何需持偽造之成屋買賣契約書交予代書 代為辦理過戶登記？被告所辯，委無足信。
⒐被告雖主張證人曹黃秀鑾與黃平雄之證言，即足以證明 原告確有移轉系爭土地予被告王善慧之意思云云。但證 人曹黃秀鑾僅謂原告在中風昏迷前，曾請其代為介紹熟 識之代書，但原告當時僅表示有意辦理「房屋」過戶手 續，並未提及房屋所在及欲將之過戶給何人（卷二第10 頁言詞辯論筆錄）。本件原告訴請被告塗銷登記之不動 產係為「土地」而非「房屋」，故即令證人曹黃秀鑾所 述為真，亦難認與系爭土地有關。又證人黃平雄對於是 否曾接獲被告林燦良電話詢問乙事表示不復記憶（卷二 第10頁背面）。從而，該二人之證言，皆無以證明原告 在中風昏迷前，確有移轉系爭土地予被告王善慧之意思 表示。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條定有明文。查系爭土地為原告所有，且其於98年4 月 30日中風前，並無將之贈與被告王善慧之意思，已詳述如 上。則被告林燦良於偵查中所稱：伊曾於98年4 月29日目 睹原告叫被告王善慧進房，二人簽署類似買賣契約的文件 ，原告希望可以拉攏伊與王善慧合好等節（卷一第56頁背 面），即與事實不符。詎被告等明知原告自始即無贈與並 移轉系爭土地予被告王善慧之意，卻擅自以偽造文書之方 法將之移轉登記至被告王善慧名下，則系爭所有權移轉登 記於原告所有權自有妨害，原告本諸所有權之作用，訴請 被告王善慧塗銷以除去此不實之所有權移轉登記，自屬有 據。
㈢次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠 償責任者，負賠償責任；又負損害賠償責任者，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀 ；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項、民法 第179 條分別定有明文。被告王善慧以偽造文書方法將系 爭土地移轉登記為其所有，乃不法侵害原告之所有權，且 原告既無贈與被告王善慧之意思，則被告王善慧受讓系爭 土地即無法律上之原因，原告自得分別依民法第184 條第 1 項前段或依民法第179 條規定，請求被告王善慧塗銷系 爭土地之所有權登記，以回復原狀及返還其所受利益。 ㈣復按，所有權對其客體（所有物），雖有占有、使用、收 益及處分等各種支配權能，但其權能內容得自由伸縮，如 將所有權設定地上權、典權或抵押權後，則其全面支配所 有物之權能，將因受限制大為減縮，甚至虛有其表，學說 稱之為所有權之虛化或裸體所有權。要之，於所有物上設 定用益物權（如地上權），將使所有物之使用收益權能（ 利用價值）化為用益權，而歸屬於用益權人。倘於所有物 上設定擔保物權（如抵押權），將使所有物之處分權能（ 交換價值）化為擔保權，而歸屬於擔保權人，學說稱之為 所有權之虛化或裸體所有權（參見謝在全著民法物權論上 冊，第180 頁至第181 頁）。是故，於所有物上設定用益 物權或擔保物權，將損及所有權之支配權能，破壞其圓滿 狀態，造成所有權人之損害，要無疑問。被告等雖稱：系 爭抵押權之設定，即係遵奉原告曾囑咐「倘他日被告王善 慧欲予售出，需經另被告林燦良同意」，祈為落實其林家 子孫之教養等付款責任歸屬於受房地移轉之人云云（卷一 第147-148 頁），並提出借款契約及借款（卷一第118 頁 ）為證。但查，被告林燦良早已明知被告王善慧未徵得原 告同意，而以非法方法取得系爭土地之所有權而無合法之 處分權限，且原告所有系爭附表編號二所示土地，原無抵 押權設定，被告等猶於系爭土地所有權移轉登記完成後， 在其中附表編號二所示土地上設定系爭抵押權，被告林燦 良非但為惡意取得人，被告等所為系爭抵押權之設定行為 乃通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定應屬無效。是以 ，被告林燦良不得依民法第759 條之1 規定主張為抵押權 人，原告並得依民法第767 條中段之所有物之妨害排除請 求權，請求予以塗銷。又此項設定行為同時亦為故意不法 侵害原告所有權，破壞其圓滿狀態而造成其損害，且被告 林燦良亦無法律上之原因而受有利益，原告亦得依侵權行
為及不當得利之法律關係，請求塗銷系爭抵押權。惟按， 請求塗銷有無效原因之移轉登記，唯有登記權利人始負塗 銷義務，故祇須向登記簿上現權利人為之，即可達目的， 無一併請求原權利人塗銷之必要（最高法院69年台上字第 273 號判例、85年度上字第687 號判決意旨參照）。被告 王善慧既非系爭抵押權人，揆諸上揭裁判意旨，即無一併 請求被告王善慧塗銷系爭抵押權登記之必要，原告此部分 請求即屬無據。
六、從而，原告基於所有權之妨害排除請求權、侵權行為損害賠 償請求權及不當得利返還請求權等法律關係，訴請被告王善 慧塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並請求被告林燦良塗銷 系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許，逾此之請求， 則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判 決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
民事第一庭 法 官 邱璿如
以上正本係照原本作成