臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第955號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 胡建隆
選任辯護人 陳錦川律師
被 告 范筱雯
選任辯護人 陳生全律師
被 告 林志杰
吳佳維原名吳家杰.
楊竣賀原名楊淇光.
廖國貴
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
被 告 楊清智
選任辯護人 葉民文律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第25359 號），本院判決如下：
主 文
胡建隆共同傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑肆年貳月。被訴傷害陳聯興之部分公訴不受理。
范筱雯共同傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑叁年貳月。被訴傷害陳聯興之部分公訴不受理。
林志杰共同傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑叁年捌月。被訴傷害陳聯興之部分公訴不受理。
吳佳維共同傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑叁年肆月。被訴傷害陳聯興之部分公訴不受理。
楊竣賀共同傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑叁年肆月。被訴傷害陳聯興之部分公訴不受理。
廖國貴共同傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑叁年肆月。被訴傷害陳聯興之部分公訴不受理。
楊清智共同傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑叁年肆月。被訴傷害陳聯興之部分公訴不受理。
事 實
一、胡建隆與范筱雯於民國97年4 月間係男女朋友，是時范筱雯 乃從事傳播坐檯工作。於97年4 月13日凌晨某時，范筱雯在 桃園縣中壢市○○路182 號5 樓「世紀帝國KTV 」A20 包廂 內陪同黃明朝、張世彬、吳冠億、陳聯興、王淑芳飲酒時， 范筱雯因遭黃明朝摸胸而心生不滿，遂電聯胡建隆並告知胡 建隆其遭黃明朝騷擾一事後，胡建隆即以電話聯絡林志杰並 告知上情，林志杰則由吳佳維、楊竣賀、廖國貴、楊清智及 多名姓名、年籍均不詳之成年男子陪同前往上址5 樓與胡建
隆會合後再前去上開A20 包廂。於該日凌晨3 時10分許，范 筱雯、胡建隆、林志杰、吳佳維、楊竣賀、楊清智、廖國貴 及數名成年男子一同進入上址A20 包廂後，其等雖主觀上無 殺人或重傷之犯意，然在客觀上應能預見持酒瓶毆人之頭部 後再群起毆打他人，將造成被圍毆者產生難治之重傷害，當 時卻客觀上均疏未預見會造成他人產生難治之重傷害結果， 而共同基於傷害之犯意聯絡，由范筱雯在胡建隆、林志杰、 吳佳維、廖國貴、楊竣賀、楊清智及數名成年男子面前直指 黃明朝對范筱雯不禮貌後，胡建隆隨即持酒瓶毆打黃明朝之 頭部，再由胡建隆、林志杰、吳佳維、廖國貴、楊竣賀、楊 清智及數名成年男子一同毆打於上開A20 包廂內之黃明朝， 使黃明朝受有開放性顱骨骨折併創傷性顱內出血、右側肢體 輕癱等傷害，上開頭部外傷並造成癲癇該經三種藥物加以控 制仍控制不良之難治之重傷害。嗣經張世彬、吳冠億及陳聯 興報警處理方查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於司 法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不 認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違 實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述， 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判 中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據 排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873 號判決 意旨參照）。經查，證人陳聯興、張世彬、吳冠億、王淑芳 於警詢中、黃明朝、陳聯興、張世彬、吳冠億、王淑芳於檢 察事務官詢問中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所 為之言詞陳述，原則上並無證據能力，且黃明朝、陳聯興、 張世彬、吳冠億、王淑芳已於本院審理時到庭具結作證，所 言核與渠等於警詢及檢察事務官詢問時之陳述內容大致相符 ，依據上揭說明，應認黃明朝、陳聯興、張世彬、吳冠億、 王淑芳於警詢中之證言無證據能力。
二、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「
依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法 行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面 前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在 憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭 具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而 在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者 外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據。 不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規 定，排除其證據能力（最高法院101 年度台上字第433 號判 決意旨參照）。經查：吳冠億、張世彬、陳聯興、黃明朝於 97年12月15日檢察官訊問時乃以被害人之身份陳述（見臺灣 桃園地方法院檢察署97年度偵字第25359 號卷，下稱偵查卷 ，第87頁），又吳冠億、張世彬、陳聯興、黃明朝業經本院 傳喚到庭具結而為陳述，並經被告胡建隆、范筱雯、林志杰 、楊竣賀、楊清智、廖國貴、吳佳維（以下若均涉及被告7 人者，均稱被告等7 人）及渠等辯護人之反對詰問，而被告 等7 人及渠等辯護人復未提出吳冠億、張世彬、陳聯興、黃 明朝於檢察官訊問時有何顯不可信之情況，爰依上開說明， 吳冠億、張世彬、陳聯興、黃明朝於該次檢察官訊問時所為 之陳述自得作為本案之證據。
三、除前開證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告 等7 人及渠等辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議，且 本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基 於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之 依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據 能力。
貳、有罪之部分：
一、訊據被告胡建隆固坦承於上開時、地因知悉被告范筱雯遭酒
客摸胸而以電話聯絡被告林志杰，並與被告林志杰及其同伴 一同前往上開包廂，然矢口否認毆打證人黃明朝，辯稱：伊 雖曾前往現場但隨即離開，伊並未動手更無以酒瓶毆打黃明 朝云云，被告胡建隆辯護人則為被告胡建隆辯護稱：被告胡 建隆乃係因聽聞被告范筱雯遭欺負，因此電聯被告林志杰， 在被告林志杰帶人來後，被告胡建隆隨將被告范筱雯帶離， 被告返回上開A20 包廂後見被告林志杰等人業已自上開A20 包廂離開，遂與被告林志杰等人一同離開，被告胡建隆對於 傷害黃明朝一事顯無犯意聯絡及行為分擔云云；被告范筱雯 固坦承因遭證人黃明朝不禮貌而以電話聯絡被告胡建隆，並 在離開包廂後又因被告胡建隆指示而進入上開A20 包廂，然 矢口否認有傷害證人黃明朝之犯行，辯稱：伊又再進入包廂 後，伊只有在包廂內告知胡建隆有人摸伊胸部，但沒有指著 黃明朝，且當時包廂內燈光過於昏暗，伊並沒有看到林志杰 等人云云。被告范筱雯之辯護人亦為被告范筱雯辯護稱：被 告范筱雯乃係以電話聯絡被告胡建隆，要求被告胡建隆前往 上開A20 包廂將被告范筱雯帶離，絕無要求被告胡建隆毆打 黃明朝，況被告范筱雯並不認識被告林志杰等人，孰有指示 被告林志杰等人毆打黃明朝之可能。況依證人所證亦未見被 告范筱雯指使被告胡建隆等人傷害黃明朝之情事，顯然被告 范筱雯與被告胡建隆等人並無任何犯意聯絡云云；被告林志 杰固坦承於上開時、地因接獲被告胡建隆電話而在被告吳佳 維、楊竣賀、楊清智、廖國貴陪同下與被告胡建隆會合並前 往上開A20 包廂，惟矢口否認有傷害證人黃明朝之犯行，辯 稱：伊當時是看到胡建隆拿酒瓶砸黃明朝，伊要過去阻止胡 建隆，吳冠億見胡建隆拿酒瓶打黃明朝也要過去阻止胡建隆 ，伊就雙方都檔，但是吳冠億也要打伊，故伊才動手打吳冠 億，但伊並無傷害黃明朝之意思云云；被告吳佳維固坦承於 上開時間有與被告林志杰在上址「世紀帝國KTV 」5 樓，然 矢口否認有傷害證人黃明朝之犯行，辯稱：伊並沒有進入上 開A20 包廂，伊也不清楚發生什麼事云云；被告楊竣賀固坦 承於上開時間有與被告林志杰在上址「世紀帝國KTV 」5 樓 ，然矢口否認有傷害證人黃明朝之犯行：辯稱：伊並未進入 上開A20 包廂云云；被告廖國貴固坦承於上開時間與被告林 志杰一同前往上開A20 包廂，惟矢口否認有傷害黃明朝之犯 行，辯稱：伊與林志杰一同到上開A20 包廂後是站在門口， 現場很混亂，但伊只有用腳踢吳冠億幾下云云，被告林志杰 、吳佳維、楊竣賀、廖國貴之辯護人亦為被告林志杰、吳佳 維、楊竣賀、廖國貴辯護稱：被告吳佳維、楊竣賀於案發均 未在場，復依證人之證述應僅有被告林志杰帶人前往A20 包
廂，然被告林志杰帶人前往A20 包廂僅係為與被害人理論， 而被告胡建隆因對被告林志杰與被害人理論產生不耐，方自 行動手毆打黃明朝，實難認被告林志杰、吳佳維、楊竣賀、 廖國貴與被告胡建隆有何犯意聯絡。縱認被告林志杰、吳佳 維、楊竣賀、廖國貴應與被告胡建隆同負共犯之責，然被告 林志杰、吳佳維、楊竣賀、廖國貴乃均係赤手空拳前往上開 A20 包廂，且僅係欲找人理論，應不致有殺人犯意云云；被 告楊清智固坦承於上開時、地有與被告廖國貴進入上開包廂 ，惟矢口否認有傷害黃明朝之犯行，辯稱：伊是站在門口的 位置，伊並沒有動手云云，被告楊清智之辯護人亦為被告楊 清智辯護稱：被告楊清智並未動手傷害黃明朝。況依據證人 證述乃係被告胡建隆二話不說即動手毆打黃明朝，顯然係因 被告胡建隆與被告范筱雯係男女朋友關係而出於獨立意思所 為之犯行，實然認被告楊清智與被告胡建隆之間具有犯意聯 絡云云。
二、經查：
㈠被告胡建隆於上揭時間得知證人黃明朝對被告范筱雯為不禮 貌行為後，遂以電話聯絡被告林志杰，被告林志杰則由被告 廖國貴、楊竣賀、楊清智、吳佳維及成年男子數人陪同前往 位於上址之「世紀帝國KTV 」5 樓與被告胡建隆會合後，再 一同前往上開A20 包廂乙節，業據被告胡建隆、林志杰於本 院審理時供陳在卷（本院卷一第166 頁、本院卷二第264 至 266 頁），核與證人吳冠億於本院審理時之結證相符（本院 卷一第137 頁），並有被告范筱雯持用之門號0000000000號 、被告胡建隆持用之門號0000000000號、被告林志杰持用之 門號0000000000號通聯紀錄、監視器翻拍畫面附卷可稽（見 偵查卷第115 頁、第130 至131 頁、本院卷二第88至88頁背 面、第89頁、第92至95頁、第99至104 頁）。至被告吳佳維 、楊竣賀雖矢口否認進入上開包廂云云，然證人陳聯興、王 淑芳於本院審理時均證稱：當時在A20 包廂突然有一群人進 來，要離開時那一群人都在包廂裡面，只有一個年輕人擋在 門口，外面並沒有其他人（見本院卷一第86頁背面至87頁、 第142 至142 頁背面）等語，核與被告林志杰上開所述渠等 均進入包廂等語大致相符。另再參以上開現場監視器翻拍畫 面，被告吳佳維、楊竣賀乃係與被告林志杰一同前往上開「 世紀帝國KTV 」5 樓後，再共同搭乘電梯離開，顯見被告吳 佳維、楊竣賀乃係與被告林志杰共同行動，則孰有被告吳佳 維、楊竣賀在持續與被告林志杰同行後，於抵達上開A20 包 廂之際被告吳佳維、楊竣賀隨即止步於上開A20 包廂之外而 未與被告林志杰一同進入A20 包廂，且不問緣由持續在外等
候，待被告林志杰出現後再與被告林志杰一同離開之理？被 告吳佳維、楊竣賀所言顯屬卸責之詞，洵無足採。被告胡建 隆、林志杰、廖國貴、楊竣賀、楊清智、吳佳維及成年男子 數人於上開時間一同前往上開A20 包廂部分，堪以認定。 ㈡被告胡建隆、林志杰、吳佳維、廖國貴、楊竣賀、楊清智與 成年男子數人一同進入上開A20 包廂後，被告范筱雯即在該 眾人面前指明係證人黃明朝對其有不禮貌之舉乙節，業據被 告林志杰於本院審理時供陳在卷（本院卷二第266 頁），核 與證人張世彬、陳聯興、吳冠億於本院審理時結證相符（本 院卷一第82頁背面、第88頁、第137 頁、第139 頁）。至被 告范筱雯、胡建隆雖以前詞置辯，然查：
1.被告范筱雯前於本院審理時業已數次明確陳稱在進入包廂後 曾指出黃明朝（本院卷一第76頁背面、第106 頁背面），被 告范筱雯嗣後翻異前詞，心態顯有可議。況被告范筱雯亦不 否認乃係證人黃明朝對其不禮貌，而參以當日曾一同在上開 A20 包廂內之證人黃明朝、張世彬、吳冠億、陳聯興之傷勢 ，乃屬證人黃明朝之傷勢最為嚴重（見偵查卷第65頁、第66 頁、第67頁、第231 頁），顯見證人黃明朝乃係主要被攻擊 之對象，是被告胡建隆、林志杰、廖國貴、楊竣賀、楊清智 、吳佳維於證人黃明朝對被告范筱雯不禮貌時既均未在場， 自無知悉上情之可能，若非被告范筱雯於該眾人面前當場指 稱對其不禮貌者為證人黃明朝，則孰有證人黃明朝乃遭針對 並受傷最為嚴重之可能？被告范筱雯前開所辯顯屬卸責之詞 ，實無足採。
2.另觀諸現場監視器翻拍畫面，與被告林志杰等人一同進入上 開A20 包廂者，乃為數10名成年人（本院卷二第103 頁）， 而證人張世彬、陳聯興、黃明朝、吳冠億、王淑芳亦均證稱 乃係一群人進入上開A20 包廂（本院卷一第81頁背面、第86 頁背面、第135 頁背面、第139 頁背面、第142 頁背面）， 堪認進入上開A20 包廂之人數眾多，則被告范筱雯孰有因燈 光過於昏暗或包廂過大而未見被告林志杰、吳佳維、楊竣賀 、楊清智、廖國貴及數名成年人是時亦在上開A20 包廂之可 能？被告范筱雯上開所辯亦不足採。
3.末以被告范筱雯業已多次陳稱其在離開上開A20 包廂後，又 經被告胡建隆指示進入上開A20 包廂（見本院卷一第76頁、 第106 頁、本院卷第264 頁背面），且被告范筱雯進入上開 A20 包廂後明確指出證人黃明朝乙節，亦業經本院論述在前 ，被告胡建隆一再辯稱並未再指示被告范筱雯進入上開A20 包廂，顯然係為推諉其要求被告范筱雯指出證人黃明朝，欲 卸除其自身責任，實無足採。
4.綜上，被告胡建隆、范筱雯及渠等辯護人前開所辯，均不足 採，被告胡建隆、林志杰、楊竣賀、吳佳維、楊清智、廖國 貴及數名成年男子一同進入上開A20 包廂後，被告范筱雯於 該眾人面前指稱證人黃明朝對被告范筱雯有不禮貌之舉，堪 以認定。
㈢被告范筱雯在被告胡建隆、林志杰、楊竣賀、廖國貴、楊清 智、吳佳維及數名成年男子面前直指證人黃明朝對其不禮貌 以達教訓證人黃明朝之目的後，被告胡建隆即持酒瓶毆打黃 明朝之頭部，並與被告林志杰、吳佳維、廖國貴、楊竣賀、 楊清智一同毆打證人黃明朝乙節，業據證人黃明朝於檢察官 偵訊及本院審理時結證：伊有看到范筱雯，范筱雯有叫囂的 行為，且伊看到一群人向伊衝過來，並看到胡建隆持酒瓶毆 打伊（見偵查卷第88頁、本院卷一第135 頁）等語。至被告 等7 人雖以前詞置辯，然查：
1.被告范筱雯係在被告胡建隆、林志杰、楊竣賀、廖國貴、楊 清智、吳佳維及數名成年男子面前直指證人黃明朝對其不禮 貌乙節，業經本院論述在前，則被告范筱雯既見被告胡建隆 帶同該眾人前往上開A20 包廂，而被告胡建隆又當場要求被 告范筱雯指明對被告范筱雯不禮貌之人，顯見被告胡建隆即 係因被告范筱雯遭受欺侮，為幫被告范筱雯出氣方帶同上開 之人欲動手教訓證人黃明朝至為灼然，而被告范筱雯為一智 識成熟之成年人，明知此情猶在該眾人面前直指證人黃明朝 為對其有不禮貌之舉之人，被告范筱雯縱未全然認識上開在 場之人，然仍具有透過上開在場之人教訓證人黃明朝之意欲 ，昭昭甚明，被告范筱雯及其辯護人猶執前詞至辯，全無可 採。
2.又證人黃明朝、吳冠億均證稱持酒瓶毆打證人黃明朝者乃為 被告胡建隆（本院卷一第134 頁背面、第137 頁背面），核 與被告林志杰結證相符（本院卷二第174 頁背面）。至被告 胡建隆雖一再否認持酒瓶毆打證人黃明朝，然證人黃明朝乃 係親見他人持酒瓶往自身方向快速接近後隨之遭受攻擊，故 對於最初攻擊其之人當然印象深刻，應無錯認之虞。另證人 吳冠億為一開始起身阻擋（本院卷二第137 頁）並係最接近 被告等7 人之人，故對於不欲理論而率先動手之人，亦屬親 眼所見，而無誤認之可能。況證人黃明朝、吳冠億與被告林 志杰原素不相識，渠等應無共同構陷被告胡建隆之理，堪認 證人黃明朝、吳冠億及被告林志杰上開證詞為真實。被告胡 建隆及其辯護人一再飾詞否認，均屬卸責之詞，顯不可採， 堪認持酒瓶率先毆打證人黃明朝者即為被告胡建隆。 3.被告林志杰、廖國貴、楊竣賀、吳佳維、楊清智其渠等辯護
人雖均以前詞置辯，然參以證人吳冠億於本院審理時結稱： 伊聽到酒瓶碰了一聲，就看到胡建隆在毆打黃明朝，伊當時 看到除胡建隆外，還有一群人動手，當時一陣混亂，伊在包 廂亦一同被毆打（本院卷一第137 頁背面至141 頁）等語， 核與證人黃明朝上開所述大致相符，顯見對證人黃明朝動手 之人並非胡建隆1 人，乃係眾人群起攻擊證人黃明朝。至證 人吳冠億雖復證稱：有一些被伊擋住之人，包括林志杰沒有 機會動手（本院卷一第140 頁背面）等語，然證人吳冠億在 證人黃明朝遭毆打後亦隨即被攻擊，並以手護著頭（本院卷 一第141 頁），乃與一般人在遭受攻擊之際，多係以手護住 頭部等重要部位後，以身體較能承受之部位抵擋攻擊之姿勢 相符，然以該姿勢顯難觀看現場狀況，況一般人於遭受攻擊 之當下僅能思及保護自身安全，顯難觀察他人或周遭情況， 故對於證人吳冠億遭受攻擊後，原先遭證人吳冠億阻擋之人 是否並無動手一同傷害證人黃明朝，並非無疑。況參以原先 於上開A20 包廂內之證人陳聯興、張世彬，在離開上開A20 包廂後，張世彬仍遭被告林志杰等人追隨並於5 樓大廳毆打 （本院卷二第89頁至89頁背面、第104 至118 頁），而證人 陳聯興乃係已安全逃離現場，僅因在3 樓電梯口又巧遇被告 林志杰等人，被告林志杰等人因發現證人陳聯興乃原係一同 在上開A20 包廂之人，方又群起攻擊證人陳聯興（本院卷二 第90至90頁背面、第132 至140 頁），顯見被告林志杰等人 並無輕縱任一在上開A20 包廂內之男性，更何況係引發本件 事件之證人黃明朝，故證人吳冠億上開所述自不足以作為有 利被告林志杰等人並未動手傷害證人黃明朝之認定。另依據 現場監視器雖錄及被告林志杰曾稱「看他的意思怎樣，大家 盡量不要動手」（本院卷二第90頁）云云，然該句言詞前後 聲音未清，被告林志杰當時之真意顯然未明，況被告林志杰 陳述上開語句時，業已毆打完證人黃明朝及張世彬（本院卷 第118 至140 頁），被告林志杰當時真意是否乃係表達平和 解決，不願動手更屬有疑，再參以被告林志杰毆打完證人張 世彬並進入電梯後，被告林志杰猶欲再衝出電梯，乃係被告 廖國貴等人強力阻止後，被告林志杰方再與其他人一同搭電 梯離去（本院卷二第90頁、第119 至125 頁），是依據被告 林志杰之動作，顯然係對衝突發生仍氣憤未消，欲再教訓他 人，故以被告林志杰上開作為，實難以上開真意不明之語句 為有利被告林志杰之認定。末以被告林志杰雖於97年4 月13 有前往壢新醫院之就診紀錄（本院卷二第212 至219 頁）， 然參以該就診紀錄，被告林志杰受傷部位乃為左手拇指附近 （本院卷二第216 頁背面），而該受傷之部位乃為正面遭受
攻擊，或攻擊他人方會受傷之部位，而衡情，一般人欲阻止 他人為暴力犯行，多係於後方拉扯施暴者之肢體，避免遭受 池魚之殃，除非受暴者為至親方可能以正面阻止施暴者，或 徒手搶下兇器，是若被告林志杰所述係為阻止被告胡建隆毆 打證人黃明朝，其左手拇指方會受傷為真，則依據上情，被 告林志杰顯然係以正面阻擋被告胡建隆，或欲於正面搶下酒 瓶方會遭酒瓶敲擊其左手拇指，惟被告林志杰與證人黃明朝 素不相識，且原先係聞及被告胡建隆所稱小姐遭欺侮方前往 上開A20 包廂，則被告林志杰乃會不顧一同遭酒瓶毆打而受 有無法預期傷害之風險，以正面阻擋被告胡建隆，或徒手欲 搶下酒瓶？顯屬有疑，況參以現場監視器翻拍畫面，被告林 志杰在毆打完證人張世彬後曾經以毛巾擦拭其左手，顯然係 被告林志杰在毆打證人張世彬並沾染血跡等物後，方以毛巾 擦拭，堪認被告林志杰曾經以左手毆打證人張世彬，而被告 林志杰在攻擊他人時，既會以左手出拳，則在攻擊他人之際 導致其左手拇指附近受傷亦屬可能，故實難以上開就診紀錄 為有利被告林志杰之認定。
4.綜上，被告范筱雯指明證人黃明朝對其不禮貌，以特定主要 傷害對象後，再由被告胡建隆、林志杰、吳佳維、楊竣賀、 楊清智、廖國貴下手傷害證人黃明朝堪以認定。 ㈣證人黃明朝於上開時、地遭被告胡建隆等人圍毆不支倒地， 經送醫急救後，證人黃明朝仍因上開毆打行為所造成之外傷 導致癲癇該使用三種藥物仍難以控制之傷害，此有長庚紀念 醫院林口分院診斷證明書3 份及長庚醫療財團法人林口長庚 醫院100 年9 月13日（100 ）長庚院法字第0868號函（下稱 長庚醫院回函）1 份在卷可稽（見偵查卷第65頁、第90至92 頁、本院卷一第271 頁、卷二第5 頁），從而，證人黃明朝 上開所受之傷勢係為被告胡建隆等人所造成，且渠等行為並 足以發生此項重傷結果，被告等7 人傷害證人黃明朝之行為 ，與證人黃明朝之傷害結果間，自有相當之因果關係。次按 於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，即為重傷，刑法 第10條第4 項第6 款定有明文，本件證人黃明朝因外傷造成 之癲癇經使用三種藥物仍無法有效控制，自屬刑法第10條第 4 項第6 款所稱重大難治之重傷害。至被告胡建隆雖辯稱該 癲癇並非渠等行為所造成云云，然證人黃明朝於該次受傷前 並無癲癇病史，業經證人黃明朝證述在案（本院卷一第136 頁），復參以上開長庚醫院回函，證人黃明朝之癲癇乃係因 外傷後癲癇，更足認證人黃明朝乃係因該次傷害方產生癲癇 病史，被告胡建隆上開所辯顯屬無據。
㈤按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；易言之，共同 正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡 者，亦屬之；從而，意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即 僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，仍屬之；且其表示之方 法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無 不可（最高法院28年上字第3110號、30年上字第870 號、73 年台上字第2364號判例要旨參照）。查案發過程，證人黃明 朝乃係遭被告范筱雯明確指出後，隨即遭被告胡建隆、林志 杰、吳佳維、楊竣賀、廖國貴、楊清智等人傷害，而受有如 事實欄所示之傷害，詳如前述，而被告胡建隆、林志杰、吳 佳維、楊竣賀、楊清智、廖國貴在毆打證人黃明朝、離開上 開A20 包廂追打證人張世彬後，隨即迅速集結並一同搭電梯 離去（本院卷二第119 至132 頁），足認被告等7 人彼此間 具犯意聯絡及行為分擔，始有如此相互配合之默契，至為明 確。
㈥至被告等7 人就本件攻擊證人黃明朝之行為，究係基於傷害 犯意抑或殺人犯意而為之，乃存在其內心之主觀情狀，旁人 無法直接察知，僅能由其客觀行為及相關事實資以判斷之。 按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及 是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之 參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有18年上字第1309 號及19年上字第718 號判例可資佐參。另按殺人未遂之成立 ，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死 亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體 、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別， 端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人 犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷 痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加 害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無 宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非 不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形 、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果 、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。又 所謂故意致人重傷，係指加害時即有致人重傷之故意，而結 果致被害人重傷者而言。若其犯罪之初，僅有傷害人之故意 ，徒以一時氣憤用力過猛或兇器過於鋒利，致被害人受重傷 之結果者，只能以同條第1 項之犯傷害罪因而致人重傷論科 ，與第2 項之情形迥不相同（最高法院22年上字第4136號判 例參照）。次按重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之故
意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是則重傷 與普通傷害罪之區別，應以加害人有無重傷害故意為斷（最 高法院77年度台上字第4246號判決意旨參照）。至被害人受 傷之部位、傷痕之多寡、輕重，所用之兇器、下手實施、事 後有無將受傷的被害人送醫院救護情形，固不能為區別重傷 害與普通傷害罪之絕對標準，但此等諸種情節及其他客觀具 體事實，仍不失為認定有無重傷害罪之判斷資料。經查： 1.案發前被告等7 人與證人黃明朝本不認識，亦無宿怨，乃係 因被告范筱雯指稱證人黃明朝對其不禮貌方發生本件衝突， ，被告等7 人與證人黃明朝間並不存在深仇大恨，是否足萌 生殺人或重傷害犯意，實非無疑。況對於被告范筱雯所稱證 人黃明朝對其不禮貌之情事，被告范筱雯及其當時男友即被 告胡建隆縱屬氣憤，是否需於毆打戕取證人黃明朝之生命或 使其重傷害之程度，始能達到渲洩仇恨之目的，亦屬有疑。 2.又被告胡建隆、林志杰、楊竣賀、吳佳維、廖國貴、楊清智 及數名成年男子，正值壯年，若確有欲致證人黃明朝於死之 殺人犯意，以當時圍毆之人數眾多，證人黃明朝勢單力薄， 毫無招架之力，見證人黃明朝倒地後，渠等接續不斷毆打， 足可使告訴人喪失生命之結果，豈會於一陣毆打後即迅速離 去（本院卷二第104 頁），顯見被告林志杰、胡建隆、楊淇 光、廖國貴、楊清智、吳佳維乃為教訓證人黃明朝方為渠等 主要目的。
3.另再參以被告林志杰、楊竣賀、吳佳維、廖國貴、楊清智及 數名成年男子進入A20 包廂時並未攜帶任何兇器（本院卷第 104 頁），而除本院前開認定被告胡建隆率先持酒瓶毆打證 人黃明朝外，上開之人是否亦有人持兇器傷人，並非無疑。 至證人吳冠億雖證稱：伊有聽到不同酒瓶破碎的聲音，伊的 手應該也是被酒瓶砸到（本院卷一第141 頁）等語，然證人 黃明朝、陳聯興、吳冠億、張世彬、王淑芳等人在上開A20 包廂既係在飲酒，多有酒瓶自屬當然，而在衝突爆發之時， 現場一陣混亂導致酒瓶破碎亦屬可能，實難僅依有不同酒瓶 破裂聲音，遽認除被告胡建隆外，亦有他人持酒瓶傷人。況 參以證人吳冠億之傷勢，除右手四指骨折外，肢體乃係多處 挫傷及擦傷，若證人吳冠億當時亦係遭酒瓶毆打，其傷勢應 無單有手指骨折，其餘僅為擦、挫傷之可能，故亦難僅依證 人吳冠億上開臆測之詞率認除被告胡建隆外，其餘在場之人 亦有持酒瓶傷人，是本件僅得以認定被告胡建隆持酒瓶傷害 證人黃明朝，被告林志杰、吳佳維、楊竣賀、楊清智、廖國 貴並未持兇器傷害證人黃明朝。故被告胡建隆乃係因其女友 遭欺侮方憤而持在場之酒瓶毆打證人黃明朝，而被告林志杰
、吳佳維、楊竣賀、楊清智、廖國貴乃均係赤手空拳，又上 開被告動手傷害證人黃明朝之時間又甚為短暫，實難依據上 開被告之動手方式遽認渠等有殺人或使人重傷之犯意。 4.再以證人黃明朝遭被告胡建隆毆擊時乃呈現坐姿（本院卷一 第83頁背面、第135 頁），而被告胡建隆乃係持酒瓶衝往證 人黃明朝之方向，顯然被告胡建隆為站立姿勢，依案發現場 當時雙方之姿勢，被告胡建隆出手時，證人黃明朝之頭部本 為最容易遭受攻擊毆打之部位，復參以證人黃明朝證稱在被 攻擊頭部後就失去意識（本院卷一第135 頁），則在後方之 人一同向前攻擊證人黃明朝時，證人黃明朝之上半身，包含 頭部乃最為容易遭受攻擊之部位此客觀上所必然，非被告胡 建隆、林志杰、吳佳維、楊竣賀、楊清智、廖國貴故意主要 選擇，是尚不能僅憑證人黃明朝受傷之處乃於頭部即認被告 等7 人具有殺人或使人受重傷之故意。
5.據上各情，參互以觀，堪認被告等7 人應僅具有單純普通傷 害之故意，本件尚難遽認有何殺人或重傷害之犯意。 ㈦按刑法第277 條第2 項後段規定之傷害致人重傷罪，係對於 犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，參酌同 法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀 上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即重傷結果 ，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以 該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之 結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件（ 最高法院96年度台上字第6924號判決意旨參照）；又關於刑 法上共同正犯之行為分擔認定，「上訴人等四人同時同地基 於同一原因圍毆被害人等二人，其中一人因傷致死，當時既 無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施 行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責」、「 共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負 責，上訴人既持扁擔，邀帶他人共同行毆，即無區別刀傷、 木器傷而分負責任之理」、「共同實施犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責」（最高法院69年台上字第1931號判例、32年上 字第1905號判例、27年上字第755 號判例、28年上字第3110 號判例參照）。經查，被告等7 人係在藉由攻擊證人黃明朝 以達教訓證人黃明朝之目的，主觀上僅認知到將造成證人黃 明朝受傷之情事，然並未預見以酒瓶毆打證人黃明朝頭部， 再群起毆擊證人黃明朝將使證人黃明朝身體器官受有嚴重傷
害。惟於當時被告等7 人均為識慮成熟之成年人，並非完全 無社會經驗之人，應知悉若持酒瓶毆打他人頭部，並由數人 群起攻擊他人，客觀上自能預見上述行為甚有可能使證人黃 明朝之頭部遭受嚴重傷害，且渠等於客觀上本有義務注意其 出手部位、出手力道等，而於當時情況客觀上並非不能注意 ，竟於被告胡建隆以酒瓶毆打證人黃明朝之頭部後又一同毆 打證人黃明朝，致證人黃明朝頭部受有上開頭部外傷併發癲 癇該藥物無法有效控制而難治之重傷害。綜上，證人黃明朝 頭部受到嚴重外傷，併發癲癇而難治之重傷結果之危險，客 觀上為被告等7 人所能預見者，且此危險狀況，係被告范筱 雯指使後，由被告胡建隆、林志杰、吳佳維、廖國貴、楊竣 賀、楊清智上揭攻擊行為所引起，然渠等因一心想教訓證人 黃明朝，未多加思考，主觀上疏未預見，但此重傷結果既屬 被告等7 人客觀上能預見者，依前揭判例要旨應成立共同正 犯，並同負加重結果之全部罪責。
㈧綜上所述，被告等7 人所辯均不足採。本件事證明確，應依 法論科。另被告林志杰及其辯護人聲請傳喚楊清智之部分（ 本院98年度審訴字第1630號卷第71頁），被告林志杰之辯護 人已於本院審理期日捨棄傳喚（見本院卷一第163 頁背面） ，且本件事證已明，應無再行傳喚共同被告楊清智之必要，