臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第42號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝宗佑
指定辯護人 本院公設辯護人 陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第23261 號）及移送併辦（100 年度偵字第23262 號
），本院判決如下：
主 文
謝宗佑販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之犯罪所得財物新臺幣壹仟肆佰元沒收。扣案之第三級毒品愷他命肆小包（驗餘毛重合計貳壹點柒捌公克）、毒品小外包裝袋肆個及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚及電池壹個）均沒收之。
事 實
一、謝宗佑前於民國98年間，因毒品案件，經本院98年度桃簡字 第3158號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金以新 臺幣（下同）1000元折算1 日確定，於99年3 月9 日易科罰 金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣 ，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100 年7 月30日 上午5 時10分許，經王博儒主動撥打門號0000000000號行動 電話與謝宗佑通聯，雙方於電話中約定出售愷他命之價格與 數量後，謝宗佑即於同日上午5 時40分許，前往位於桃園縣 桃園市○○路43號「凱悅KTV 」之202 號包廂內，以1,400 元價格販售愷他命1 小包予王博儒，並當場交付之，旋為埋 伏之員警當場查獲，並當場扣得愷他命4 小包（總計毛重21 .79 公克）、門號0000000000之行動電話1 支及該交易之現 金1,400元。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告謝宗佑及其辯護人 於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之
各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐 一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。二、另按「誘捕偵查」，依實務運作可區分為二種類型，一為「 創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」 。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因司法警察之設計 誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為 之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱為「陷害教唆」；後 者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，為司法警察獲 悉後為取得證據，僅提供機會，以引誘之方式佯與之為對合 行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予 以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。「創造 犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教 唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而 實行犯罪行為，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反 憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度， 對於公共利益之維護並無意義，其因而取得之證據資料，應 不具證據能力。至「提供機會型之誘捕偵查」（或釣魚偵查 ）」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人 權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，其因而蒐集之 證據資料，應有證據能力，此最高法院97年度台上字第5667 號判決意旨可供參照。而在英美法上，陷害教唆（Entrapme nt）原則上係透過判例（Case Law）而形成，在美國，它須 具備2 要件以決定是否形成陷害教唆，即主觀要件、客觀要 件。主觀要件係透過United States v.Russell （411U.S.4 23（1973）、Hampton v. United States（425 U.S.484 （ 1976））2 判例而形成, 必須被告主觀上並無犯罪之故意。 客觀要件係經過Sorrells v. United States,287U.S.435,4 51判例所產生，必須是犯行之發生純綷是執法的人員行為誘 發一守法的人民的犯罪行為。（The entrapment defense in the United States has evolved mainly through case law. Two competing tests exist for determining wheth er entrapment has taken place, known as the" subject ive" and "objective" tests. The "subjective" test lo oks at the defendant's state of mind;entrapment can be claimed if the defendant had no "predisposition" to commit the crime. The "objective" test looks inst ead at the government's conduct; entrapment occurs when the actions of government officers would have
caused a normally law-abiding person to commit a cri me.[http://law.jrank.org/pag/pages/1091/Entrapment-t wo-approachs-entrapme nt.html]。而在加拿大，加拿大聯 邦最高法院透過下述三判例R. v. Amato, [1982] 2 S.C.R. 418, R. v.Mack, [1988 ] 2 S.C.R. 903, and R.v. Barne s, [1991] 1S.C.R.449. 建立二樣態的陷害教唆。第一種為 隨意的虛擬測試("random virtue testing") 就是執法人員 僅提供犯罪者機會去實行一個犯罪行為，而並無任何合理懷 疑在調查期間該行為人或其所在之場所已與任何犯罪行為有 所牽扯。此與我最高法院前述判決所謂的「提供機會型誘捕 」類同。第二種型態的陷害教唆，就是執法人員已超越提供 罪犯犯罪機會的程度，而實際上已達誘發罪犯的犯罪。是否 已達此情況，法院必須衡量下述因素：是否在此一情形下一 般人（Average person）均會被誘發犯罪。執法人員所提供 誘惑的力度及期間，誘惑的方式（諸如詐術、欺瞞及獎賞） ，以及直接或間接的威脅，此與我最高法院判決所示之「創 造犯意型誘捕」相類。陷害教唆只有在被認為有罪後才被加 以審理。若被法院認為陷害教唆，則法院即會停止審判（ enter a judicial stay of proceedings）。其效果等同於 無罪判決（acquittal ）。查證人王博儒於偵查時固證述其 配合員警去叫被告出來，跟他購買毒品等語，有訊問筆錄可 憑（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第23261 號卷 第55頁），惟被告謝宗佑於偵查時自承除前揭為警查獲之本 案犯行外，並曾於本案之前即100 年7 月29日販賣愷他命於 王博儒等語（此部分未經起訴），有訊問筆錄可憑（見臺灣 桃園地方法院檢察署100 年度偵字第23261 號卷第42頁）， 可見被告謝宗佑於本案犯行前，即存在販賣愷他命之犯意， 依前揭判決意旨，本件應僅係「釣魚偵查」，因而所得之證 據資料應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實業經被告謝宗佑於本院審理時坦承不諱，核與證人 王博儒於偵查時之證述相符，復有扣案之毒品愷他命4 小包 、販賣所得現金1400元及手機1 支可憑（見扣押物品目錄表 ，臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第23261 號卷第19 頁），並有通聯紀錄可佐（見同上卷第76至79頁），而扣案 之愷他命4 小包經送請鑑驗結果，確含第三級毒品愷他命無 訛，有正修科技大學超微量研究中心藥物檢驗報告可稽（見 同上卷第46頁），上開補強證據，已足資擔保被告任意性自 白之真實性，核與事實相合，堪以認定。
二、又按毒品未有公定可信之市場交易價格可查，如非屬其感情
深厚無可計較之親朋好友、或係圖以交付毒品予他人而欲自 他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若 無財產上之利益可圖，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，而 僅出面代購毒品轉交他人之可能。查被告於本院審理時雖未 敘明其購入愷他命之價格，惟被告於警詢時已自承其因出售 愷他命而獲利（見同上卷第6 頁），足認被告於本案犯行時 應有營利意圖存在。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應 依法論科。
三、按毒品危害防制條例規定之販賣，固不以販入後復行賣出為 必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出，有一於此，其 犯罪行為即為完成，然販賣是否既遂，則應以毒品已否交付 為斷，此最高法院94年度台上字第1008號判決意旨可供參照 ，又倘販毒行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查人員獲 悉後為取得證據，要求毒品購買者佯稱購買，而將販賣者誘 出以求人贓俱獲（即前述「釣魚」之偵辦方式），雖販毒行 為人有出售毒品之意，但購買者佯為購買，實際上並無買入 毒品之真意，雙方意思表示無從一致，且在警察監視伺機逮 捕下，亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒 品未遂，此最高法院90年度台上字第7030號、97年度台上字 第5667號判決意旨可供參照。查，證人王博儒於偵查時已證 述其配合員警去叫被告出來，跟他購買毒品，已如前述，核 與被告於警詢時供述其遭埋伏員警當場查獲等情相符（見同 上卷第5 頁），依前揭判決意旨，核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪 。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有前述臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。被告於偵查及審判中均自白 犯罪，有訊問筆錄及準備程序筆錄可憑（見同上卷第43頁， 本院卷第16頁），應依現行毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。並先加後減之。被告著手於販賣毒品行為之 實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定按既遂 犯之刑減輕之。並遞減之。爰審酌被告正值青年，不思上進 ，竟販售毒品牟利，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，應 受非難，並審酌其犯罪動機、方法、所生危害及犯後坦承犯 行已有悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、又按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，本件
被告販賣第三級毒品之犯罪所得1400元，業經扣案，自應依 上開條例規定宣告沒收之。又扣案之門號0000000000號行動 電話1 支（含SIM 卡1 枚及電池1 個），係被告所有之供渠 犯本案所用之物，業經被告供述在卷，應依上開規定宣告沒 收。扣案之第三級毒品愷他命4 小包（驗餘毛重合計21.78 公克），則應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。 至已鑑驗耗損部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收。另扣案 裝盛第三級毒品愷他命之小包裝袋4 個，具有防止毒品裸露 、逸出及潮濕功用，為被告所有，為供被告犯本案所用之物 ，均應依上開條例規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡虔霖
法 官 張宏任
法 官 陳正昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅婷
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。