臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第875號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張志維
選任辯護人 游玉招律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第19492號），本院判決如下：
主 文
張志維販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹具，沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月，扣案之愷他命叁包暨無法析離之包裝袋叁只（驗餘毛重拾肆點肆零捌肆公克）、NOKIA 廠牌行動電話壹具，沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案之愷他命叁包暨無法析離之包裝袋叁只（驗餘毛重拾肆點肆零捌肆公克）、NOKIA 廠牌行動電話壹具，沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、張志維明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所稱第三級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣、持有， 竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列行為： ㈠於民國100 年7 月3 日11時54分57秒許，龔逸婷以其使用之 0000000000門號撥打張志維使用之0000000000門號，向張志 維告以係阿倫之朋友等語，隨後張志維即與龔逸婷相約在桃 園縣桃園市○○路224 號金石堂書局前，由張志維以新臺幣 （下同）1,500元販賣愷他命5公克予龔逸婷。 ㈡龔逸婷為配合警方查獲毒品上游，於100 年7 月9 日6 時49 分47秒許以其上揭門號聯繫張志維，佯稱同樣欲以1,500 元 購買愷他命，張志維即指示龔逸婷前往桃園縣桃園市○○○ 路○ 段與中埔二街口之肯德基速食店見面，嗣張志維於到達 現場後告知龔逸婷，隨即遭埋伏員警逮捕，並當場扣得愷他 命3 包、Nokia 廠牌行動電話（手機序號：00000000000000 ，含0000000000之SIM 卡）、Sony廠牌行動電話（序號：00 0000000000000，含0000000000之SIM卡）。二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。如被告之自白，係 出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已 非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法 之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被 告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查， 最高法院23年上字第868 號判例可資參照。受訊問之被告究 竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正 方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能 獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別 有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種 內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於 訊問之際，皆能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任 何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素（如 本案免予遭羈押）而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠 缺任意性。被告固於本院審理中辯稱：在檢察官那裡會承認 ，是因若認罪就不會被收押，所以才承認，是在留置室等待 訊問時，有人跟伊講的云云，然本件被告並未主張有何遭不 正取供之情形存在，且其於本院審理中亦供稱，於偵訊中所 述出於自由意識，並未遭到脅迫、威脅、利誘等（見100 年 度訴字第875 號卷，第59頁反面），是以，即令被告於偵查 中自白之目的意在獲得交保，亦無礙該自白具證據能力之認 定。
二、復按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳 述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及 「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「 為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言。是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中 經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳 聞證據（最高法院99年度台上字第5386號判決意旨參照）， 是以，本件證人龔逸婷於警詢中指述與審判中具結後證述既 屬相符，其審判外之警詢陳述本無證據能力，依上說明，自 無採用之必要。
三、本案認定事實所引用之非供述證據及物證，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得， 亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故 各該證據，均得採為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告張志維對於事實㈠部分，於偵查及本院審理中均坦 承不諱，就事實㈡部分，則矢口否認有何販賣愷他命犯行， 辯稱：100 年7 月9 日未販賣愷他命予龔逸婷云云，其辯護 人則辯稱：證人龔逸婷打電話給被告時，沒有說要做什麼事 情，佐以毒品價格不斐，種類繁多，購買前不可能未講好購 買之毒品種類、數量、價格，證人龔逸婷所述與常理有違云 云。經查：
㈠就坦承部分，核與證人龔逸婷於審理中證述相符，且有通聯 調閱查詢單附卷可稽（見100 年度訴字第875 號卷，第55至 56頁、第72頁反面），足認被告自白與事實相符，此部分犯 行堪以認定。
㈡被告於100 年7 月9 日在桃園縣桃園市○○○路○ 段及中埔 二街口遭警方逮捕時，扣得白色結晶3 包，而該白色結晶檢 驗出愷他命成分等情，有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣 押筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、現場 照片、行政院衛生署食品藥物管理局100 年8 月23日FDA 研 字第1000051098號檢驗報告書等在卷可稽（見100 年度偵字 第19492 號卷，第20至22頁、第24至28頁、第104 頁），此 部分事實可堪認定。
㈢被告於100 年7 月10日偵訊中供陳：帶的3 包愷他命是要賣 給龔逸婷的，坦承有販賣第三級毒品愷他命等語（見100 年 度偵字第19492 號卷，第38至39頁），參以證人龔逸婷於本 院審理中具結證稱：警詢中所述100 年7 月9 日向被告購買 愷他命的經過屬實，當日16時50分左右，伊用持用之門號00 00000000撥打門號0000000000，該男子接通後，伊約在金石 堂見面，但被告說沒辦法過來，說改約到大興西路的肯德基 見面，當時伊便答應被告，並說到了肯德基之後會再聯絡告 知，大約到了17時15至20分左右，伊到大興西路2 段、中埔 二街口的肯德基，撥打門號0000000000給被告，被告回稱馬 上到，過沒幾分鐘，就在店外人行道上看到被告騎著白色機 車，100 年7 月9 日打算向被告買1,500 元愷他命等語（見 100 年度訴字第875 號卷，第55頁；100 年度偵字第19492 號卷，第16頁），佐以卷附通聯調閱查詢單所示，100 年7 月9 日16時49分47秒證人龔逸婷確有撥打電話聯繫被告，直
至17時29分11秒止，被告與證人龔逸婷均有通話或傳遞簡訊 （見100 年度偵字第19492 號卷，第88至89頁），審酌證人 龔逸婷固自承施用愷他命，然施用第三級毒品毋須受法律處 罰，且證人龔逸婷亦證稱無相關毒品案件繫屬，其無設詞誣 陷被告以求刑之寬典之動機，其證述內容當屬可信，互核以 觀，被告於100 年7 月9 日與證人龔逸婷有相約交易愷他命 乙節，可堪認定。至100 年7 月9 日被告販售愷他命之價格 為何，應予查明，審酌100 年7 月3 日被告販售予證人龔逸 婷之價格為1,500 元，販賣數量為5 公克，而100 年7 月9 日販賣之價格除據證人龔逸婷證述為1,500 元外，參酌被告 遭查獲之愷他命3 包分別為4.88公克、4.74公克、4.80公克 ，此有各該愷他命之秤重相片可查（見100年度偵字第19492 號卷，第27至28頁），與被告前次販賣之重量5 公克相差無 幾，足見被告應係以1,500 元販售約5 公克之愷他命，堪認 100 年7 月9 日被告欲販售之數量應為約5 公克。固然被告 遭查獲之數量為3 包愷他命，然此可能係預想買家隨時增加 購買數量，始預先攜帶以備不時之需，本件無證據顯示被告 販賣之數量為3 包愷他命，依有疑唯利被告原則，應認100 年7 月9 日之販賣數量為愷他命1 包，起訴書此部分所載應 予更正，併此敘明。
㈣被告之辯護人固以前揭詞情置辯，且證人龔逸婷於本院審理 中具結證稱：100 年7 月9 日打電話給被告沒有談到愷他命 的數量或金額，就是打給被告說是伊是阿倫的朋友，就跟被 告約見面等語（見100 年度訴字第875 號卷，第55頁反面） ，然審酌被告業於100 年7 月3 日販賣愷他命1 次予證人龔 逸婷，被告對證人龔逸婷之來電目的當可知悉，且被告遭警 方查獲時並有扣得愷他命3 包，衡諸毒品取得不易，量少價 昂，且向為政府嚴厲查緝之違禁物，苟無販賣牟利之圖，豈 有一舉攜帶3 包愷他命之理，若僅供己施用，亦當選擇於住 處或其他隱蔽場所為之，焉有甘冒遭查獲風險而隨身攜帶之 理，被告意在販賣至為明灼。再者，被告已於100 年7 月3 日以1,500 元販賣愷他命5 公克予證人龔逸婷，應可合理推 估證人龔逸婷於100 年7 月9 日欲購入之數量、價格，因之 ，縱雙方未於電話中約明購買種類、價格、數量，亦無礙於 被告有販售愷他命行為之認定。
㈤依卷附通聯調閱查詢單所示，100 年7 月9 日16時49分47秒 係證人龔逸婷主動聯繫被告，且證人龔逸婷於本院審理中具 結證稱：警方要伊打電話約被告，警方帶伊一同前往，就直 接抓被告等語（見100 年度偵字第19492 號卷，第14頁）， 參以被告於100 年7 月9 日17時30分許即在桃園縣桃園市○
○○路與中埔二街口為埋伏員警逮捕，有桃園縣政府警察局 桃園分局桃警分刑字第1001002400號刑事案件移送書在卷可 按（見100 年度偵字第19492 號卷，第1 頁），從而，被告 於100 年7 月9 日17時30分許持愷他命前往現場交易，應係 出自證人龔逸婷在配合員警偵查下主動要約所致，是以本院 應審究者厥為被告本有販賣愷他命犯意，並於接獲證人龔逸 婷來電即知悉其意在購買愷他命，抑或原無販賣愷他命之意 圖，係出自龔逸婷之挑唆後萌生。此部分固未經被告或辯護 人主張，惟攸關被告權利甚鉅，本院應一併審究。按司法警 察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查 之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身 自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之， 所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院 論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一 為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷 害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察 ）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言 ，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵 查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能 力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意 思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司 法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具 有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運 用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院 論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第4538號判決意旨 參照）。復按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒 品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯 絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」 之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應 視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之 人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本 即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無 何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行 為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此 販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高 法院89年台上字第3434號判決、91年台上字第3443號判決意 旨參照）。在英美法上，陷害教唆( Entrapment )原則上係 透過判例(Case Law ) 而形成。在美國，它們須具備兩要件
以決定是否形成陷害教唆，即主觀要件、客觀要件。主觀要 件係透過United States v. Russell (411 U.S. 423(1973) 、Hampton v. United States (425 U.S. 484(1976)) 二判 例而形成, 必須被告主觀上並無犯罪之故意。客觀要件係經 過Sorrells v. United States, 287U.S.435,451 判例所產 生，必須是犯行之發生純綷是執法的人員行為誘發一守法的 人民的犯罪行為。The entrapment defense in the United States has evolved mainly through case law. Two comp eting tests exist for determining whether entrapment has taken place, known as the"subjective" and "objec tive" tests. The "subjective" test looks at the defe ndant's state of mind;entrapment can be claimed if the defendant had no "predisposition" to commit the crime. The "objective" test looks instead at the gov ernment's conduct; entrapment occurs when the action s ofgovernment officers would have caused a normally law-abiding person to commit a crime. [http://law.jr ank.org/pages/1091/Entrapment-two-approachs-entrapme nt.html]。而在加拿大，加拿大聯邦最高法院透過下述三判 例R. v. Amato, [1982] 2 S.C.R. 418, R. v.Mack, [1988 ] 2 S.C.R. 903, and R. v. Barnes, [1991] 1S.C.R. 449 . 建立二樣態的陷害教唆。第一種為隨意的虛擬測試("rand om virtue testing") 就是執法人員僅提供犯罪者機會去實 行一個犯罪行為，而並無任何合理懷疑在調查期間該行為人 或其所在之場所已與任何犯罪行為有所牽扯。此與我最高法 院前述判決所謂的「提供機會型誘捕」類同。第二種型態的 陷害教唆，就是執法人員已超越提供罪犯犯罪機會的程度， 而實際上已達誘發罪犯的犯罪。是否已達此情況，法院必須 衡量下述因素：是否在此一情形下一般人( Average person) 均會被誘發犯罪。執法人員所提供誘惑的力度及期間，誘惑 的方式( 諸如詐術、欺瞞及獎賞) ，以及直接或間接的威脅 。此與我最高法院所創造的「創造犯意型誘捕」相類。陷害 教唆只有在被認為有罪後才被加以審理。若被法院認為陷害 教唆，則法院即會停止審判(enter a judicial stay of proceedings)。其效果等同於無罪判決(acquittal).證人龔 逸婷於本院審理中具結證稱：在警詢中所述100 年7 月3 日 向被告購買毒品之經過屬實，會知道撥打門號0000000000聯 繫購毒是透過朋友阿倫告知，這支門號是專門在賣愷他命； 伊才會試著聯絡，結果第一次撥打過去就有1 名男子與伊交 易毒品等語（見100 年度訴字第875 號卷，第55頁；100 年
度偵字第19492 號卷，第15頁反面），堪認被告對外即以門 號0000000000作為販毒聯繫電話，其有販賣愷他命予不確定 人之故意甚明。再者，被告於100 年7 月3 日已販賣1 次愷 他命予證人龔逸婷，佐以被告於偵查中供陳：與龔逸婷不熟 ，是龔逸婷突然打電話給伊等語（見100 年度偵字第19492 號卷，第38頁），顯見證人龔逸婷並非被告具相當交情之友 人，被告卻於接獲證人龔逸婷電話後即前往與其會面，尚且 攜帶3 包愷他命，堪認原即具有販賣愷他命之意。苟被告原 無販賣愷他命之意，其何須攜帶愷他命赴約，且徵之證人龔 逸婷於本院審理中具結證稱：100 年7 月9 日電話中未與被 告談到愷他命之數量、金額，也沒有告訴被告做什麼等語（ 見100 年度訴字第875 號卷，第55頁反面、第56頁反面）， 若存有陷害教唆情形，證人龔逸婷應係在電話中央求、遊說 被告出售愷他命，本件查無此情形存在，尚難認有何陷害教 唆情形。且被告原即有販毒之犯行，並非一全無犯罪故意( predisposition) 之守法公民，執法人員之勸誘龔逸婷致電 諉稱購毒以誘捕，應屬我國最高法院所創造前揭理論之「提 供機會型誘捕」類型，亦屬加拿大聯邦最高法院前揭判例第 一類型之隨意的虛擬測試( "random virtue testing")之陷 害教唆，且衡情在在此一情形下一般人( Average person) 大抵不會被誘發販毒之故意。其既早即具販毒之故意，其犯 意並非執法人員透過龔逸婷所誘發，顯未符美國法上陷害教 唆主觀、客觀要件的檢驗，故被告張志維此次犯行應未符陷 害教唆(entrapment)之抗辯( defense). ㈥又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論， 近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人 而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由 或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而 為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販 賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情
理之平。本件證人龔逸婷既向被告以價購入愷他命，參諸毒 品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕 易將所持有之愷他命任意無償轉讓他人之理，且販賣愷他命 之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將 之以原來取得之價、量讓與他人之可能，故本件雖無法查明 取得愷他命之實際價格，然被告係基於營利之意圖而為本件 販賣第三級毒品行為，至為顯然。
㈦綜上，本件事證明確，就事實㈡部分，被告辯解均無可採， 其犯行可堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的 分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的 物時，應論以販賣未遂（最高法院89年度台上字第2798號判 決意旨參照）。且施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購 買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品 者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之 故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之 真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未 遂罪（參見最高法院84年度台覆字第181 號判決、87年度台 上字第3206號判決、最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議 參照）。就事實㈡部分，證人龔逸婷固無購買愷他命真意， 然被告既已依約攜帶愷他命前往交易，有販賣毒品故意自明 ，其尚未將愷他命交付予龔逸婷即為警方查獲，自屬未遂無 疑。是核被告就事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪；就事實㈡所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪， 被告販賣愷他命前之持有行為應為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。就事實㈡部分已著手於犯罪行為而不遂，應依 刑法第25條第2 項減輕其刑。被告所犯上開2 罪，犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。
㈡又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事 實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審
判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。（最高法院100 年度 台上字第6148號判決意旨參照）。經查：就事實㈠部分，被 告於100 年7 月10日偵訊、本院101 年3 月6 日審理中均自 白犯行（見100 年度偵字第19492 號卷，第39頁；100 年度 訴字第875 號卷，第60頁），是以其縱於本院100 年11月18 日準備程序中為否認之答辯（見100 年度訴字第875 號卷， 第23頁反面），依上開說明，此部分仍得依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減刑。
㈢另按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利 互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字 第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨參照）。本件被 告2 次販賣愷他命之數量僅約5 公克，其犯罪情節當非大中 盤毒梟者可資比擬，是倘處以法定最低度刑5 年以上有期徒 刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告所為2 次販賣愷他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，乃就其所犯各次販 賣第三級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，且就事實 ㈠、㈡部分，分別與前述毒品危害防制條例第17條第2 項及 刑法第25條第2 項減輕部分，依法遞減之。爰審酌被告應可 知愷他命危害社會治安至鉅，戕害國人身心健康，竟僅為牟 取販賣利益，將毒品販售他人，助長毒品氾濫，所為實質非 難，惟念及其終坦承部分犯行，暨其犯罪所得利益、素行、 智識等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行 之刑，以示懲儆。
㈣被告之辯護人固辯稱：被告回答同一問題時，經常會每次答 案均不相同，甚至無法理解問題內容而答非所問云云，並於 準備程序中請求鑑定被告行為時是否因精神障礙或其他心智 缺陷，影響其辨識行為違法或其辨識能力顯著降低。然修正 後刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於 「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致其 辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨
識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、 欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他 心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學 識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或機構予以診察鑑定 ，不足以資判斷，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業 醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行為時確 有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等生理因素，導致其 違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力，因而產生不能 、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者有無因果關係存在 ，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權判斷評價之 （最高法院96年度台上字第5297號判決意旨參照）。經查： 被告於交易毒品前，尚且主動指定交易地點，且2 次均騎乘 機車前往現場，此行徑實與常人無異，其智識應無顯著低落 。再者，參以被告於偵訊中對於騎乘機車之顏色、車號均能 詳細陳述，就愷他命之來源部分，於警詢及偵查中均指述係 向綽號「糖糖」之人取得，另於本院審理中對於詢及之問題 ，亦無不能理解問題內容而答非所問之情形，是以辯護人所 稱被告無法理解問題內容云云，尚非可採。此外，本院函請 行政院衛生署桃園療養院鑑定被告於行為時，有無因精神障 礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識 而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力，顯著減低。經鑑定結果略以：「鑑定過程被告意識清楚 ，外觀整潔乾淨，髮型雖長但整齊有型，身穿亮面夾克與窄 口長褲。注意力集中、態度防衛、避重就輕，對於過往常以 忘記了回答，對案情相關描述前後不一無法自圓其說。情緒 穩定、表情嚴肅，較少主動發話，言語切題連貫，無不正常 行為。鑑定時未發現妄想等精神病症，被告亦否認曾有精神 病症狀，思考流程正常，否認幻覺經驗，定向感、判斷力正 常。被告目前可能有憂鬱症之診斷，但非重大精神疾病，其 總智商為69、語言智商為68、操作智商為73就分數來看，似 乎有邊緣智能問題，但兵役體位判定結果通知書記載之智商 為85，屬於正常智能範圍，被告有刻意壓低智能表現可能， 即使智能程度稍低，仍屬正常範圍，涉案時並未因精神障礙 或其他心智缺陷而影響辨識能力」，有行政院衛生署桃園療 養院桃療醫字第1010000674號函暨所附精神鑑定報告書在卷 可佐（見100 年度訴字第875 號卷，第37至40頁），從而， 被告本件各犯行時，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨 識而行為之能力或辨識能力顯著減低等精神異狀，自不符刑 法第19條不罰或減輕其刑之規定。
三、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級 毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項、第6 項 有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第 一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥 品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有 ；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四 級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或 所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為 第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之 （最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第91 1號 、96年度台上字第728 號、99年度台上字第3733號判決意旨 可供參照）。經查：扣案之白色結晶3 包檢出愷他命成分， 有前揭行政院衛生署食品藥物管理局100 年8 月23日FDA 研 字第1000051098號檢驗報告書在卷可稽（見100 年度偵字第 19492 號卷，第104 頁），自應依刑法第38條第1 項第1 款 之規定沒收，而鑑定用罄之0.0009公克，業失毒品性質，無 庸再為沒收。又按毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得 諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品 之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之 毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（ 最高法院94年度台上字第6213號判決意旨可資參照），衡情 毒品難與包裝袋完全分離，縱將袋內毒品悉數倒出，難免殘 留部分與包裝袋黏著，是以本件愷他命包裝袋3 只應併同愷 他命一併沒收，附此敘明。且以營利為目的販入毒品，經多 次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固
應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩 餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得 於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字 第3258號判決意旨參照），是以，扣案之愷他命3 包應於被 告最末一次販賣愷他命犯行（即100 年7 月9 日）後宣告沒 收。
㈡復按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，均應沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38 條 第1 項第2 款、第3 款及第3 項職權沒收主義之特別規定， 係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因。 故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營 利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供 販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限 ，本此特別規定，應概予沒收。而依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒 收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高 法院96年度台上字3247號判決、93年度台上字第4584號判決 意旨參照）。經查：未扣案之販賣愷他命所得共3,000 元， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且依上說明，不問原 取得成本若干，均不予扣除之。另扣案之Nokia 廠牌行動電 話1 具（含有門號0000000000之SIM 卡，SIM 卡不在沒收之 列，詳後述）為被告所有乙節，為其供陳在卷（見100 年度 偵字第19492 號卷，第6 頁反面），該裝有門號0000000000 之SIM 卡之行動電話為聯繫販賣愷他命所用，有卷附通聯調 閱查詢單可證（見100 年度偵字第19492 號卷，第72頁反面 、第88頁），縱該SIM 卡毋庸沒收，行動電話本身仍係犯罪 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收。 ㈢末按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑 法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主 義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規 定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應 沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列（最高法院93年 度台上字第1008號判決意旨參照）。又行動電話服務須以晶 片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電 話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作 為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該
門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不 能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上 字第1952號判決意旨參照）。經查：門號0000000000固係被 告用以聯繫販賣愷他命所用，然門號之申辦人為伍秉霆，有 通聯調閱查詢單附卷可稽（見100 年度偵字第19492 號卷， 第65頁），從而，該門號0000000000之SIM 卡自非被告所有 ，縱供犯罪所用，亦無從加以沒收。另含有門號0000000000 SIM 卡之Sony廠牌行動電話1 具（序號：000000000000000 ），無從證明與被告販賣愷他命犯行有關，爰不就此為沒收 諭知，併此指明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害 防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第 1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款、 第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蔡虔霖
法 官 葉韋廷
法 官 張宏任
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應