臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第803號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃淑君
尤志銘
謝明男
阮黎氏金恆
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第
3467號），本院判決如下：
主 文
黃淑君、尤志銘、謝明男、阮黎氏金恆，均無罪。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項定有明文。準此，被告對檢察官所提渠等於 警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查 無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被 告前開供述得為證據，合先敘明。
㈡復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨 在於傳聞證據如未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，得認傳聞證據亦具有證據能力。查 本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，因當事人表 示不爭執其證據能力，且本院認其作成之情況並無不當之情 形，而符合適當性要件，故上開被告以外之人於審判外之陳 述得為證據。
㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認 均有證據能力。
二、公訴意旨略以：黃淑君係址設桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段368 號「好友飲食店」之名義及實際負責人，兼任櫃臺會計收帳 工作，並僱用尤志銘、謝明男擔任服務生，負責引領客人消 費。詎黃淑君、尤志銘及謝明男共同基於意圖使女子與他人 從事猥褻之行為而容留以營利之犯意聯絡，先僱用阮黎氏金 恆（花名露露，越南籍）、阮文鶯及許禎珍（均為越南籍， 均另為不起訴處分）為坐檯小姐，以向每人收取新臺幣（下 同）100 元，酒菜錢另計之消費方式牟利，而店內坐檯小姐 與服務生均無底薪，以幫客人服務、倒酒、陪唱歌方式賺取 小費為薪，容留阮黎氏金恆在店內與客人為陪酒、玩遊戲並 有脫內衣、內褲裸露之猥褻行為，並提供骰子等遊戲工具。 嗣於民國100 年1 月11日21時許，員警吳國棟、張致軒及陳 泓志3 人喬裝客人至該店消費，由尤志銘引領喬裝警員進入 公眾得出入之107 號包廂內，並介紹消費方式，同時通知阮 黎氏金恆、阮文鶯與許禎珍提供吳國棟等3 人陪酒服務，阮 文鶯及許禎珍倒酒後即離開包廂，阮黎氏金恆則基於營利並 供男客觀賞之意圖，提議玩骰子比大小，若伊輸則脫1 件衣 服，若伊贏則得到100 元，嗣於同日22時37分許，阮黎氏金 恆公然將全數衣物脫去，而裸露全身供人觀覽，旋為喬裝警 員當場查獲。因認被告阮黎氏金恆涉犯刑法第234 條第2 項 之公然猥褻以營利罪嫌；被告黃淑君、尤志銘及謝明涉犯刑 法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留 以營利罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號 判例、最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按
，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起 訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度 台上字第128 號判例意旨參照）。
四、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告黃淑君、尤志銘 、謝明男、阮黎氏金恆之供述、證人即查獲員警陳泓志、吳 國棟及張致軒之證述、經濟部公函及有限公司變更登記表告 1 份、現場照片及店內監視畫面翻拍照片共10張、警員職務 報告1 份、扣案之骰子4 顆、碗1 個及帳單1 紙等，為其論 據。
五、訊據被告黃淑君、尤志銘及謝明男固坦承渠等分別為現場實 際負責人及服務生，惟均堅決否認有何意圖使女子與他人為 猥褻之行為而容留、媒介以營利之犯行，被告阮黎氏金恆固 坦承有脫衣行為，然堅決否認有何公然猥褻犯行。被告黃淑 君辯稱：伊當時人外出，伊不知小姐為何脫衣，店內所僱用 之小姐均嚴格禁止脫衣陪酒等猥褻行為等語；被告尤志銘、 謝明男均辯稱：渠等不清楚為何小姐會脫衣，因為渠等在外 面不能進去等語；被告阮黎氏金恆則辯稱：伊當時喝醉了， 不知為何伊的衣服也脫了等語。
六、經查：黃淑君係址設桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段368 號「好友 飲食店」之名義及實際負責人，兼任櫃臺會計收帳工作，並 僱用尤志銘、謝明男擔任服務生，負責引領客人消費。阮黎 氏金恆為「好友飲食店」店內坐檯小姐，而店內坐檯小姐與 服務生均無底薪，以幫客人服務、倒酒、陪唱歌方式賺取小 費為薪，容留阮黎氏金恆在店內與客人為陪酒、玩遊戲，並 提供骰子等遊戲工具。嗣於民國100 年1 月11日21時許，員 警吳國棟、張致軒及陳泓志3 人喬裝客人至該店消費，由尤 志銘引領喬裝警員進入107 號包廂，同時通知阮黎氏金恆、 阮文鶯與許禎珍提供吳國棟等3 人陪酒服務，阮文鶯及許禎 珍倒酒後即離開包廂，阮黎氏金恆與喬裝員警玩擲骰子遊戲 ，於同日22時37分許遭警查獲時，阮黎氏金係全身赤裸等情 ，業據被告黃淑君、尤志銘、謝明男、阮黎氏金恆坦認在卷 、核與證人即查獲員警陳泓志、吳國棟及張致軒之證述情節 相符（100 年度偵字第3467號卷第119-122 頁；100 年度訴 字第803 號卷第70-85 頁），此外並有經濟部公函及有限公 司變更登記表告1 份、現場照片及店內監視畫面翻拍照片共 10張（100 年度偵字第3467號卷第74頁- 第77之1 頁）、警
員職務報告1 份（100 年度偵字第3467號卷第69頁）附卷可 稽及骰子4 顆、碗1 個及帳單1 紙等扣案可佐，此部分之事 實首堪認定。
七、再查：就本件查獲經過，業據證人陳泓志於偵查中證稱：「 100 年1 月11日是所長的勤務編排到案發地點去值勤，我們 三個人一起到該店喬裝客人，負責人黃淑君在櫃臺，由少爺 尤志銘直接帶我們到107 號包廂，…，他就拿小菜及毛巾給 我們之後，就去叫小姐進來，之後阮文鶯、阮黎氏金恆、許 禎珍就陸續進入包廂，進來之後就唱歌陪酒，阮黎氏金恆說 要玩擲骰子，她如果贏了就給她100 元，如果她輸了就脫一 件衣服，我們就同意開始玩，玩到一半時其他兩位小姐先離 開包廂，阮黎氏金恆，阮黎氏金恆主要是跟張致軒在玩，玩 到她脫光衣服時，我們就表明身分。」等語（100 年度偵字 第3467號卷第120 頁）。於本院審理時經交互詰問時再度結 證確認上情，並證稱：「進包廂後三位小姐就進來，我們就 喝酒，阮黎氏金恆主動跟說要玩脫衣陪酒，她在現場跟張致 軒講，因為當時張致軒坐在她旁邊，我當時有聽到。阮黎氏 金恆表示要玩脫衣陪酒時，現場其他小姐在唱歌、喝酒，我 跟吳國棟一樣在跟小姐聊天，是一人跟一個小姐聊天，其他 兩位小姐沒有提議要跟我們玩脫衣陪酒。阮黎氏金恆沒有喝 醉，還很清醒，她脫光時包廂內祇有我們三位員警，沒有其 他人」等語（本院卷第78-82 頁）。核與證人張致軒證稱： 「是阮黎氏金恆主動提議要玩擲骰子脫衣陪酒的遊戲，我輸 的話給100 元小費，我贏的話就脫一件衣服。其他兩位小姐 沒有跟我玩脫衣陪酒。阮黎氏金恆那時應該還蠻清醒的」等 語悉相符合（本院卷第71-78 頁）。考以證人張致軒、陳泓 志既均任職於桃園縣政府警察局蘆竹分局南崁派出所，有犯 罪偵查權限及行使臨檢職權，本須依法執行公權力，非法為 之，不惟有受內部行政懲戒之虞，若無故入人於罪更有受刑 事訴追及處罰之可能，尚無須虛編杜撰不實之查獲情節，由 是，足見其所證前情應值採信，被告阮黎氏金恆於警詢時辯 稱：當時不勝酒力，不知自己在做什麼，不知道為什麼要這 樣做云云（100 年度偵字第3467號卷第35-38 頁），於偵訊 時又改稱：是對方提議要玩擲骰子脫衣遊戲，對方就先脫衣 ，後來伊喝醉不知為何衣服也脫云云（100 年度偵字第3467 號卷第105 頁），於100 年8 月19日準備程序又改稱：是其 中一位客人用力要脫伊的衣服云云（100 年度審訴字第1702 號卷第30頁），所述相互齟齬，前後不一，可信性極低，固 不值取，反徵證人吳國棟、張致軒、陳泓志所證稱阮黎氏金 恆當下確有主動提議脫衣陪酒一情為真。
八、然查：
㈠按司法院院字第2033號解釋，曾謂「刑法分則中公然二字之 意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足」 等語，司法院大法官釋字第145 號解釋則謂：「自不以實際 上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數 人得以共見或共聞之狀況，方足認為達於公然之程度，所謂 多數人係包括特定之多數人在內，此觀於該號解釋及當時聲 請解釋之原呈甚明，至特定多數人之計算，以各罪成立之要 件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形已否達於 公然之程度而定」。準此，刑法分則條文中所稱之「公然」 ，尚非概括係同一之標準，應視「立法意旨及實際情形己否 達於公然之程度而定」；換言之，探究個案情節是否已達公 然，及有無侵害各該罪名所欲保護之法益，方屬判斷該罪成 立與否之重點。另按「猥褻」固屬評價性之不確定法律概念 ，司法院大法官曾對之有所定義，認為所謂的「猥褻」，乃 指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人 羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言 。參酌釋字第617 號解釋意旨，刑法處罰之猥褻行為或物品 、資訊，應係指令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排 拒者，且未採取適當之隔絕措施而公然呈現，使一般人得以 見聞之行為。從而，公然猥褻罪所保障之法益，即特定或不 特定多數人有選擇不欲見聞而有羞恥或厭惡感之行為，如特 定多數人本係自願接受而共處一室，對於可能發生於其眼前 之猥褻行為，本有心理準備，甚或期待者，自非本罪所欲保 護之法益，正如超過二人以上於閨房內之多P 性交或猥褻行 為，係為促進彼等性慾之自願性行為，既有阻絕措施，自無 侵害其他不欲參與之特定或不特定多數人之法益，換言之， 本罪之「公然」所指之特定多數人，亦係指並未出於自願參 與或共處猥褻行為場所之多數人而言。是本案厥應審究者， 乃被告阮黎氏金恆是否在「公然」有特定或不特定不欲參與 者見聞情況下為脫衣陪酒行為，而導致該等多數人有羞恥或 厭惡感之侵害。
㈡稽之證人陳泓志於偵訊時證稱：「阮黎氏金恆主要是跟張致 軒在玩」，於本院審理時證稱：「是阮黎氏金恆主動說要玩 脫衣陪酒，她在現場跟張致軒講」、「我跟吳國棟一樣在跟 小姐聊天，是一人跟一個小姐聊天，其他兩位小姐沒有提議 要跟我們玩脫衣陪酒。」。證人張致軒亦於本院審理時證稱 ：「通常有三個客人不會只叫兩位小姐，少爺沒有問就直接 安排三個小姐過來。一位小姐服務一個人，是剛好我比較衰 ，阮黎氏金恆主動跟我講要玩脫衣陪酒的遊戲」等語（本院
卷第74頁及反面）。證人吳國棟亦證稱：「小費幾乎都花在 張致軒輸給阮黎氏金恆的小費，換回來交給張致軒讓他去玩 」等語，互核相符。由此觀之，被告阮黎氏金恆在包廂內祇 針對服侍之男客即證人張致軒玩擲骰脫衣遊戲，在此情形下 ，被告阮黎氏金恆儀雖有脫衣陪酒，以挑起男客張致軒性慾 之猥褻行為，但此舉之對象僅為一人，並非不特定人或特定 多數人所得共見，得否以此認被告阮黎氏金恆係在公然情況 下為猥褻行為，顯值存疑。
㈢按刑法第234 條規定意圖供人觀覽之主觀特別要件，再其客 觀之行為層面既以「公然」，進言之，即特定多數人或不特 定人得共見共聞為要，則所稱之「人」，當指行為人及自願 參與者以外之其他無欲參與之不特定人或特定多數人而言， 因之，倘目的僅侷限於行為人主觀上所欲使之觀覽之特定1 人或少數人者，則不與焉。準此，綜觀前揭證人之證述內容 ，被告阮黎氏金恆為擲骰脫衣遊戲時，客觀舉動及主觀目的 上祇是要給與之玩擲骰子之特定1 位喬裝員警即證人張致軒 觀看，尚無積極證據足認有給在包廂內之其他人或非使用包 廂之人觀覽意思，至其他同在包廂內之員警雖有看到被告阮 黎氏金恆之行為，除係因包廂座位空間不大，視覺餘光所及 而已，也因為其等本係自願參與之多數人，當不受本罪保護 而自與前述之主觀不法及「公然」要件尚屬有間。 ㈣綜上所述，被告阮黎氏金恆固有為脫衣陪酒之猥褻行為，然 該時渠係與男客即證人張致軒擲骰把玩，亦祇有讓之觀覽之 意圖，並無使不欲參與之不特定之人抑或特定之多數人得以 共見共聞，尤無具使之觀覽之意，自不合於該項所稱客觀上 「公然」及主觀之意圖要件。此外，本院復查無其他積極證 據足認被告阮黎氏金恆有檢察官所指之公然猥褻犯行，揆之 首開說明，應為被告阮黎氏金恆無罪之諭知。
九、又查：
㈠被告黃淑君辯稱店內所僱用之小姐均嚴格禁止脫衣陪酒等猥 褻行為，與尤志銘、謝明男辯述情節尚屬一致。而被告阮黎 氏金恆亦於本院審理時經分離審判程序交互詰問結證稱：「 好友飲食店」裡的人均知道不能脫衣陪酒，店內有張貼禁止 脫衣陪酒的公告，貼在牆壁上等語明確（本院卷第107 頁反 面）。核與證人即店內小姐許禎珍於警詢時證稱：店家沒有 容許小姐從事脫衣陪酒和色情交易，再從中抽取佣金等語相 符（100 年度偵字第3467號卷第60頁）。且「好友飲食店」 確有在店內張貼「本店嚴禁脫衣陪酒及色情交易。違法者請 自行負責！」之公告，此有現場照片附卷可稽（100 年度偵 字第3467號卷第77頁）。且觀諸卷附現場照片所示，該店未
見有加裝鐵門及暗門、臨檢指示燈等社會習見從事意圖使女 子與他人為猥褻之行為而容留以營利時阻礙查緝之週邊設備 。又於證人吳國棟、張致軒、陳泓志喬裝男客前往「好友飲 食店」消費當日，另兩名店內小姐阮文鶯、許禎珍並無脫衣 陪酒之情，業據證人吳國棟、張致軒、陳泓志證述明確，阮 文鶯、許禎珍亦已經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起 訴處分。倘被告黃淑君、尤志銘、謝明男自始即有意圖使女 子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯意，因而容任、授 意店內小姐從事脫衣陪酒，再從中抽取佣金，則何以當日在 有三名男客上門消費、亦已安排三名小姐進入包廂各別服務 相對應男客之情況下，獨獨僅被告阮黎氏金恆有脫衣陪酒之 行為？堪認被告辯稱店內嚴禁脫衣陪酒並已公告周知乙節， 尚非子虛，且被告阮黎氏金恆屢次於警詢及偵訊中陳稱渠係 單親母親，兼差打工，因家裡經濟困難，需要多賺錢幫助家 裡等語（100 年度偵字第3467號卷第38、105 頁）。本件實 難排除被告阮黎氏金恆係因個人經濟困窘或其他因素，而欲 私下與喬裝男客之警員進行脫衣陪酒以賺取額外收入之可能 性。
㈡且就「好友飲食店」店內員工之支薪方式，證人吳國棟、張 致軒、陳泓志均證稱小費係支付給小姐，證人吳國棟更證稱 ：「她們本身沒有算薪資，是要賺小費。」（本院卷第84頁 反面），是以依吳國棟喬裝客人當下所獲店內小姐之說法， 店內小姐並未支薪，收入來源純靠小費，無庸與他人對分或 令他人抽成，而能全額保有，此與被告黃淑君辯稱：店內消 費方式是每個客人不限時間100 元，另外收取酒錢，沒有其 他費用，小姐沒有底薪，要自己去賺小費，小費不用與店家 拆帳等情相符。準此，被告黃淑君、尤志銘、謝明男因被告 阮黎氏金恆提供脫衣陪酒服務，客觀上所能獲之利潤暨由是 顯現主觀上所圖之利益為何，均無積極證據可資證明。又證 人吳國棟、張致軒、陳泓志雖證稱該包廂門無法上鎖、包廂 門上有透明玻璃孔可見包廂內之情形，固該包廂之隱密性甚 低，被告黃淑君、尤志銘、謝明男或可入內倒水、遞毛巾而 得藉故入內，被告阮黎氏金恆違規從事脫衣陪酒，確有機會 為其餘被告所察，然則，反面以觀，依被告黃淑君所稱已對 所營「好友飲食店」任職員工交代不得從事脫衣陪酒等性服 務，既疑人不用，用人不疑，經宣導後，確有因之相信旗下 任職人員不敢悖逆己意違規對來店客人從事性服務之可能。 又被告尤志銘、謝明男係於客人一進入包廂即送上茶水及上 菜，約過十分鐘再送毛巾，之後客人有需要服務時才進去， 不會於客人消費時不定時進入包廂內為客人提供服務。如果
中間客人要加點小菜，會由小姐出來拿，或由小姐出來通知 服務生後再送進去等情，業據被告尤志銘陳明在卷（100 年 度偵字第3467號卷第22頁），基於尊重客人之隱私且不打擾 客人之興致，亦難期被告黃淑君、尤志銘、謝明男隨時不定 時進入包廂抽檢或在外窺伺，考以被告阮黎氏金恆任職好友 飲食店有時，因若摸透熟知被告黃淑君、尤志銘、謝明男對 任職小姐之信賴，以及被告尤志銘、謝明男進入包廂之固定 時間及頻率，故大膽違規，自行從事脫衣陪酒服務，實亦非 不可想見之事，是顯難以該店包廂之格局要指以被告阮黎氏 金恆為證人張致軒從事脫衣陪酒，出因事前被告黃淑君、尤 志銘、謝明男有所授意、指示、知悉，並有所媒介、容留之 。
㈢又被告阮黎氏金恆於本件案發後仍陸續有在「好友飲食店」 兼差打工一情，固亦為被告黃淑君自承在卷（本院卷第113 頁），然此或因被告黃淑君誤信被告阮黎氏金恆前開於酩酊 之際遭客人強行脫衣之辯解，或因被告黃淑君認被告阮黎氏 金恆為單親母親，尚須撫育幼女，經濟困窘等情而願意予以 寬宥，亦難執此一端證明被告黃淑君所營「好友飲食店」確 有媒介、容留女子與他人為猥褻以營利之行為。此外，復查 無其他積極證據，足資證明被告阮黎氏金恆所為猥褻行為出 自被告黃淑君、尤志銘、謝明男之媒介、容留，或被告黃淑 君、尤志銘、謝明男因此從中有牟利之主觀意圖，揆諸首揭 規定及說明，本案因不能確實證明被告犯罪，仍有可疑，即 應為無罪判決之諭知。
十、綜上所述，就本件公訴意旨所稱被告阮黎氏金恆涉犯刑法第 234 條第2 項之公然猥褻以營利罪嫌；被告黃淑君、尤志銘 及謝明涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻 之行為而容留以營利罪嫌，檢察官所提出之證據，尚難認已 達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪 之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公 訴人所指之上開犯行，揆諸首揭規定及說明，即應為無罪之 諭知，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 王鐵雄
法 官 游智棋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日