臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2672號
原 告 張正顯
訴訟代理人 陳化義律師
複 代理人 陳景庸
被 告 陳齊
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國101年2月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳齊應將坐落新北市○○區○○段614、614之1地號土地上（重測前為三重埔段菜寮小段355地號），於民國42年4月7日所設定之地上權（設定權利範圍4平方公尺），即三重地政事務所收件年期42年菜寮字第00829號地上權登記案，予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、原告之主張：
重測前三重市○○○段菜寮小段355地號，於民國42年4月7 日由土地共有人黃能，設定未登記期限之地上權登記予鄭芋 、鄭足、洪玉柱、魏吳雪、陳齊等人，設定面積為397平方 公尺。嗣黃能出售其部分持分，至其子黃順猛繼承時，其持 分僅餘1920分之93。72年間，該土地全體共有人與他人合建 房屋時，上開地上權人及其繼承人既然同意原地主將地上物 拆毀後改建新公寓，原地主此拆屋行為即屬地上權人同意塗 銷上開地上權的意思，故新屋合法建築完成後，依各該建物 位置配合辦理系爭355地號土地分割及塗銷上開地上權登記 ，該土地經多次分割及重測為新北市○○區○○段614、614 之1地號，原告為上開土地所有人，竟發覺尚有被告陳齊所 有面積4平方公尺地上權，因不在新建建物執照範圍內而並 未隨同塗銷，爰以本件起訴狀為終止上開地上權之意思，並 依民法第767條、第818條、第883條之1及地籍清理條例第29 條規定，訴請被告塗銷上開地上權登記。
貳、被告之抗辯：
被告未於言詞辯論期日到場，僅具狀陳稱：伊已將全部產權 移轉於第三人洪陳寶貴並交付證件，收齊價款。洪陳寶貴在 移轉登記時，未將地上權隨同建物移轉，致使系爭地上權登 記於伊名義虛懸半世紀，故請法院勸令權狀持有人交出系爭 權狀，以利向地政機關登記。
參、法院之判斷：
一、程序方面：
被告於言詞辯論期日不到場者，經再次通知而仍不到場，爰 由本院依民事訴訟法第385條第1項後段，依職權由原告一造
辯論而為判決。
二、實體方面：
㈠按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他 工作物為目的而使用其土地之權，地上權未定有期限者，法 院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工 作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止 其地上權，民法第832條、第833之1條定有明文，又上開規 定於民法物權編中華99年1月5日修正條文施行前未定有期限 之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦定有 明文。查：原告主張其所有重測前三重市○○○段菜寮小段 355地號土地，於42年4月7日由土地共有人之一黃能，設定 未登記期限之地上權登記予被告陳齊等人，設定面積為397 平方公尺。72年間，該土地全體共有人與他人合建房屋時， 已取得被告等地上權人同意土地上原舊有房屋拆除改建，新 屋合法建築完成後，依各建物位置配合辦理系爭355地號土 地分割及塗銷上開地上權登記，該土地經多次分割及重測為 新北市○○區○○段614、614之1地號，因被告陳齊所有面 積4平方公尺地上權，不在新建建物執照範圍內而未隨同塗 銷等事實，業據原告提出土地登記簿謄本、共有土地分割協 議書等影本為證（見調解卷第9頁至第52頁），並由本院依 職權向三重地政事務所函調系爭地上權設定登記申請案卷查 證屬實（見本院卷第72頁至132頁），故前開未定期限之地 上權，自42年4月7日登記迄今已逾50餘年，被告對於原舊有 房屋已拆除重建之事實亦不爭執，則本院斟酌本件地上權於 42年設定時之土地現況與現行土地利用之情形已大不相同， 認原告以本件起訴狀繕本之送達，為對被告終止地上權之設 定之意思表示為有理由，應予准許。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者得請求除去之，民法第767 條中段定有明文。本件原告為系爭土地所有人並依法終止上 開地上權，則本件地上權登記對原告就系爭土地所有權之圓 滿利用，例如將土地出賣他人或供作設定抵押借款等即構成 妨害。從而，原告請求被告將上開地上權登記予以塗銷，於 法並無不合，應予准許。
三、結論：
原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項後段、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭 法 官 黎文德
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 涂菀君