臺灣板橋地方法院民事裁定 99年度訴字第2672號
原 告 張正顯
訴訟代理人 陳化義律師
上列原告因塗銷地上權登記事件，追加李金泉為被告，本院裁定
如下：
主 文
原告追加之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
理 由
一、原告起訴主張：重測前三重市○○○段菜寮小段355地號， 於民國42年4月7日由土地共有人黃能，設定地上權登記予鄭 芋、鄭足、洪玉柱、魏吳雪、陳齊等人，設定面積為397平 方公尺。嗣黃能出售其部分持分，至其子黃順猛繼承時，其 持分僅餘1920分之93。72年間，該土地全體共有人與他人合 建房屋時，上開地上權人及其繼承人既然同意原地主將地上 物拆毀後改建新公寓，原地主此拆屋行為即屬地上權人同意 塗銷上開地上權的意思，故新屋合法建築完成後，依各該建 物位置配合辦理系爭355地號土地分割及塗銷上開地上權登 記，該土地經多次分割及重測為新北市○○區○○段614、6 14之1地號，原告竟發覺尚有被繼承人鄭足所有面積34平方 公尺地上權，因未在新建建物執照範圍內而未隨同塗銷，原 告自得依民法第767條、第818條、第883條之1及地籍清理條 例第29條規定，訴請鄭足之繼承人即李鴻祥、李昇墩、李昇 波、李柏緯、李昇德等人塗銷之，又因李金泉為被告之次子 ，爰併追加李金泉為被告云云。
二、按訴訟之原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回其 訴，民事訴訟法第249條第1項第3款定有明文。次按當事人 能力為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何之程度，法 院均應依職權調查之，此有最高法院89年台抗字第288號裁 判要旨可資參照。蓋民事訴訟係以有對立之當事人存在為前 提，如當事人已不存在即無訴訟程序主體，故法院應先調查 當事人是否存在，須當事人於形式上存在始進行審查有無當 事人能力，法院如依職權調查結果既已不存在，乃屬不能補 正事項，原告之訴即屬不合法。
三、原告於99年10月29日具狀追加李金泉為被告，然查李金泉已 於民國85年11月2日死亡，有除戶戶籍謄本在卷可稽（見本 院卷第146頁），依上開法律規定，李金泉於本件原告起訴 當時顯無當事人能力而不存在且無法補正，故原告追加起訴 李金泉為被告為不合法，應由本院裁定駁回其追加之訴。四、依民事訴訟法第249條第1項第3款、第95條、第78條，裁定
如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭 法 官 黎文德
以上正本證明與原本無異
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 涂菀君