臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2672號
原 告 張正顯
訴訟代理人 陳化義律師
複 代理人 陳景鏞
被 告 李鴻祥即鄭足之繼承.
李昇墩即鄭足之繼承.
李昇波即鄭足之繼承.
李柏緯即鄭足之繼承.
李昇德即鄭足之繼承.
前列二人共同
訴訟代理人 梁淑華律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國101年2月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告主張：原告所有重測前三重市○○○段菜寮小段355地 號，於民國42年4月7日由土地共有人黃能，設定地上權登記 予鄭芋、鄭足、洪玉柱、魏吳雪、陳齊等人，設定面積為39 7平方公尺。嗣黃能出售其部分持分，至其子黃順猛繼承時 ，其持分僅餘1920分之93。72年間，該土地全體共有人與他 人合建房屋，上開地上權人及其繼承人既然同意原地主將原 舊有地上物拆除改建新公寓，則原地主此拆屋行為即屬地上 權人同意塗銷上開地上權的意思，故新屋合法建築完成後， 均已各依該建物位置配合辦理系爭355地號土地分割及塗銷 該地上權登記，系爭土地經多次分割並重測為新北市○○區 ○○段614、614之1地號，原告竟發覺尚有被繼承人鄭足所 有面積34平方公尺地上權登記，因不在新建建物執照範圍內 而未隨同塗銷。因鄭足已於95年12月27日死亡，而由其繼承 人即被告等人繼承上開地上權，原告爰依民法第767條、第8 18條、第883條之1及地籍清理條例第29條規定，訴請鄭足之 繼承人即被告塗銷上開地上權。
二、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，為民法第1151條所明定。又因繼承關係於登記 前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，同法 第759條亦定有明文；所謂未經登記不得處分其物權，係指 物權處分行為而言，故被繼承人死亡後所遺留之地上權登記 ，仍需由全體繼承人先辦理繼承登記後，始得處分之。查系 爭地上權仍登記於被繼承人鄭足名義，並未辦理繼承登記，
又鄭足於95年12月27日死亡時，有被告即長男李柏緯（原名 李春山）、三男李鴻祥、四男李昇德、五男李昇墩、六男李 昇波等繼承人（見本院卷第17頁至第23頁；第29頁至31 頁 戶籍謄本及繼承系統表），則依民法第759條之規定，本件 繼承人在尚未辦理繼承登記前，自不得處分該地上權；亦即 原告應先以全體繼承人為被告，訴請辦理系爭地上權繼承登 記，或同時訴請辦理繼承登記再請求全體繼承人塗銷繼承之 地上權登記，始為適法。上開法律關係，經本院於100年10 月5日、101年2月15日言詞辯論時先後2闡明（見本院卷第15 4頁、第171頁），原告仍未更正聲明而逕訴請繼承人塗銷被 繼承人鄭足名義之系爭地上權登記，自有未當，應予駁回。三、又「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法 院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」民事訴訟法第249 條第2項定有明文。又「當事人提起民事訴訟，其當事人適 格有欠缺者，法院毋庸命其補正。」、「原告起訴於當事人 適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之。」、 「當事人適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標 的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺 權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判決駁回之。 而此項當事人適格之欠缺，縱令可以補正，參照民事訴訟法 第49條之規定，法院未定期命其補正，亦不得指為違法。」 ，業據司法院著有院字第2351號解釋，及最高法院著有29年 抗字第347號判例及80年度台上字第2378號判決意旨可資參 照。查：被繼承人鄭足於95年12月27日死亡時，其次子李金 泉雖已於85年11月2日死亡而不具繼承人資格，惟依民法第1 140條之規定，仍應由李金泉之直系血親卑親屬代位繼承其 應繼分，與被告5人共同繼承上開地上權，並共同列為本件 共同被告，其當事人適格地位始無欠缺。又本院於100年10 月5日、101年2月15日言詞辯論時，先後2次闡明上開法律關 係（見本院卷第154頁、第171頁），惟原告仍主張以李金泉 之繼承人另陳報為由未予明確列為本件共同被告（按：李金 泉另有李中鼎等子女），故本案被告當事人不適格，亦應由 法院以判決駁回原告之訴。
四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭 法 官 黎文德
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 7 日
書記官 涂菀君