臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1532號
原 告 許炳芳
訴訟代理人 陳長甫律師
被 告 洪永道
訴訟代理人 沈孟賢律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國101 年2 月8 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告不得於新北市○○區○○段八三六地號土地上放置手推攤販車、冰箱、刨冰機、桌椅及其他地上物。
被告應將新北市○○區○○段八三六地號土地上如附圖B1部分所示之鐵製框架廣告招牌（面積○‧一五平方公尺）拆除，並將如附圖B1部分所示之土地返還原告及其他全體共有人。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣貳萬陸仟貳佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定 有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴 與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會 生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據 資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加 以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重 複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高 法院95年度台上字第1573號、96年度台上字第471 號判決意 旨參照）。本件原告於起訴狀所載聲明（不含訴訟費用負擔 及假執行聲請之部分）為：一、被告不得於新北市○○區○ ○段836 地號面積8.53平方公尺之土地（下稱系爭土地）上 放置手推攤販車、冰箱、刨冰機、桌椅及其他地上物。二、 被告應將附著於門牌號碼新北市○○區○○路53號建物（下 稱永平路53號建物）牆柱上之水管、水龍頭移除。嗣於民國 100 年9 月28日以民事追加聲明狀變更聲明為：一、被告不 得於系爭土地上放置手推攤販車、冰箱、刨冰機、桌椅及其 他地上物，並應將系爭土地上方遮雨棚所懸掛鐵製框架之「 永美雪花冰」廣告招牌拆除，及應給付原告新臺幣（以下同
）36萬元。二、被告應將附著於永平路53號建物牆柱上之水 管、水龍頭移除。復於100 年10月28日以民事準備狀變更聲 明為：一、被告不得於系爭土地上放置手推攤販車、冰箱、 刨冰機、桌椅及其他地上物，並應將系爭土地上方遮雨棚所 懸掛鐵製框架之「永美雪花冰」廣告招牌拆除，將系爭土地 返還原告及全體共有人。二、被告應給付原告36萬元，及自 100 年10月7 日起至被告將系爭土地返還原告及全體共有人 之日止，按月給付原告6000元。三、被告應將附著於永平路 53號建物牆柱上之水管、水龍頭移除。另於本院101 年1 月 9 日準備程序期日變更聲明為：一、被告不得於系爭土地上 放置手推攤販車、冰箱、刨冰機、桌椅及其他地上物，並應 將系爭土地上如附圖所示B1部分之鐵製框架廣告招牌（面積 0.15平方公尺）拆除，將系爭土地返還原告及全體共有人。 二、被告應給付原告36萬元，及自100 年10月7 日起至被告 將系爭土地返還原告及全體共有人之日止，按月給付原告60 00元。再於本院101 年2 月8 日言詞辯論期日變更聲明為： 一、被告不得於系爭土地上放置手推攤販車、冰箱、刨冰機 、桌椅及其他地上物，並應將系爭土地上如附圖B1部分所示 之鐵製框架廣告招牌（面積0.15平方公尺）拆除，及將如附 圖B1部分所示之土地返還原告及全體共有人。二、被告應給 付原告36萬元。經核原告歷次所為訴之變更，均係植基於被 告無權占有原告所有之系爭土地之同一基礎事實，且不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結，核與首揭法條規定並無不合，應 予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、系爭土地係原告與他人共有，被告自95年4 月間起即無權占 用系爭土地，於每日下午4 時起至隔日凌晨在系爭土地上販 賣冰品，並擺設手推攤販車、冰箱、刨冰機、桌椅等物，又 在系爭土地上方之遮雨棚懸掛「永美雪花冰」之廣告招牌， 均妨害原告土地所有權之圓滿狀態，爰依民法第767 條、第 821 條規定，請求被告將廣告招牌拆除，移除系爭土地上之 手推攤販車、冰箱、刨冰機、桌椅等物，將系爭土地返還原 告及其他全體共有人。
㈡、被告對其無權占用系爭土地並在其上擺攤等事實並不否認， 但以兩造前於本院95年度訴字第807 號拆屋還地等事件判決 後，曾達成和解，原告已同意被告可在現址擺攤云云置辯。 惟查，原告於本院95年度訴字第807 號拆屋還地等事件中， 係請求被告拆除坐落於原告所有新北市○○區○○段839 、 840 地號土地上之鐵皮屋，要與本件系爭土地無關。被告於
該事件訴訟程序中主動拆除鐵皮屋，將土地返還原告，故原 告乃撤回該部分起訴。而本院95年度訴字第807 號判決，係 就違約金之部分判命被告自95年4 月起至95年11月止，按月 給付原告1 萬元，並命被告負擔測量費用7500元。嗣於判決 後，被告要求原告酌減金額，兩造方於訴外人即新北市永和 區協和里里長陳啟宏之見證下，以被告給付原告3 萬855 元 並捨棄其上訴權為條件達成和解協議，此協議內容係針對本 院95年度訴字第807 號判決之給付金額所訂，與本件被告無 權占用系爭土地無關。至協議書後附載原告所書立之「…讓 一步海闊天空，冤冤相報何時了。以後絕不再發生同樣事情 。協和里里長見證…」等語，亦僅係原告對上開事件希望雙 方以和為貴，不再發生同樣事情，並無原告同意被告得使用 系爭土地之隻字片語。證人陳啟宏於本院準備程序期日亦結 證稱：「96年簽訂協議時，兩造爭執的地點是庭呈照片編號 1 之打勾處。」等語，此處即為原告所有永平路53號建物與 隔鄰棟距間之違建，要與本件爭執之永平路53號建物旁鐵皮 屋前方之系爭土地無關，足證被告抗辯原告於兩造協議後同 意被告使用系爭土地云云，實無可採。況永平路53號建物前 之永和區○○段830 地號土地為政府所有之道路用地，並非 原告所有，原告豈有權為讓與占有使用。退步言之，原告僅 為系爭土地之共有人之一，本無權同意被告使用系爭土地。 再退步言之，縱始原告同意被告使用系爭土地，亦屬未定期 限之使用借貸關係，原告得依民法第470 條第2 項規定請求 被告返還系爭土地。原告特以100 年10月28日民事準備狀通 知被告終止使用借貸契約，是以被告仍屬無權占用系爭土地 。
㈢、被告主張系爭土地為既成道路，原告請求返還土地無權利保 護必要，且於當地道路擺設攤位之習慣為先占用者有權使用 云云，原告否認之。又系爭土地縱被劃設為道路用地，惟在 政府依法徵收前，系爭土地仍為原告與其他全體共有人所私 有之土地。系爭土地白天雖供道路使用，晚上仍可供夜市攤 商擺攤營業，原告至目前為止仍在繳納系爭土地之相關賦稅 ，足見系爭土地有私法上之利益，並不因白天供道路使用而 具有公用地役關係。況原告請求被告不得占用系爭土地擺攤 以回復原狀，與系爭土地白天供公眾通行使用之目的，並無 扞格。另當地擺攤之習慣係擁有1 樓店面之人可使用店面前 之道路，非如原告所稱先占者有使用權，況系爭土地既為道 路用地，被告亦不能占用擺攤，故被告並無任何權源得占有 使用系爭土地。
㈣、被告無權占用原告與他人共有之系爭土地，在土地上擺攤營
業，即受有相當於租金之利益，原告得依民法第184 條侵權 行為及第179 條不當得利之規定，請求被告賠償相當於租金 之損害。查系爭土地位於知名之永和樂華觀光夜市，商業繁 榮，附近有捷運頂溪站、頂溪國小、永平高中及仁愛公園， 交通便利，生活機能佳，故被告利用土地產生之利益甚高。 原告曾將與系爭土地相鄰之永平路53號建物門口約2 個攤位 ，以每月租金7 萬元出租，而鄰近之永平路30號門口攤位亦 以每月2 萬9500元出租，足見被告無權占用系爭土地約1 個 攤位之面積，每月至少受有相當於租金之利益為3 萬元。原 告於系爭土地之所有權之比例為應有部分5 分之1 ，故原告 每月受有相當於租金之損害為6000元。原告向被告請求最近 5 年之相當於租金之不當得利，共計為36萬元。被告雖抗辯 相當於租金之不當得利，應受土地法第97條所定城市房屋租 金之限制云云，惟依最高法院54年台上字第1528號判例意旨 ：「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並 得享受整個市場之特殊利益，其應負租金不僅為使用攤位之 對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼 土地承租可比，固不受土地法第97條及實施平均地權條例第 48 條 （舊）所定，房租及地租最高限制之拘束。」，足見 被告抗辯相當於租金之不當得利應受土地法城市地方房租及 地租最高限制之拘束云云，亦無理由。為此，爰依物上請求 權、侵權行為、不當得利之法律關係提起本訴等情。㈤、並聲明：
⒈被告不得於新北市○○區○○段836 地號土地上放置手推攤 販車、冰箱、刨冰機、桌椅及其他地上物，並應將上開土地 上如附圖B1部分所示之鐵製框架廣告招牌（面積0.15平方公 尺）拆除，及將如附圖B1部分所示之土地返還原告及全體共 有人。
⒉被告應給付原告36萬元。
⒊上開聲明第1 項關於拆除廣告招牌並返還土地之部分及聲明 第2 項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告本為被告之房東，將永平路53號建物右邊空地出租予被 告使用，租期於95年3 月31日屆至後，原告曾起訴請求被告 拆屋還地，經本院以95年訴字第807 號拆屋還地等事件受理 並判決後，兩造達成和解，被告同意將原先租用之土地歸還 原告，原告則同意被告於現址營業。兩造於96年2 月間在陳 啟宏之見證下簽立協議書，彼此約定：「…讓一步海闊天空 ，冤冤相報何時了。以後絕不再發生同樣事情。協和里里長 見證…」等語，意即經過協調之後，被告將攤位往右挪移，
讓出原告屋前之道路用地（即樂華段830 地號土地，該土地 非原告所有），讓原告可以把攤位擺出來，而被告則使用靠 右邊之土地，雙方並約定以後不再為土地之事起糾紛。證人 陳啟宏亦於本院100 年11月3 日準備程序期日結證稱：「我 本來就知道他們對此事爭執，內容也是他們寫好的，他們協 調各做各的生意之後就不再爭吵了，我看過之後就簽名。」 等語，意即兩造簽署協議書時，皆同意往後按現狀設攤，不 要再有所爭執，故原告在96年2 月間同意被告在現址設攤， 並非如同原告所主張自95年4 月起無權使用系爭土地，被告 本即依無償使用借貸之法律關係占有使用系爭土地，在原告 合法終止使用借貸關係前，原告屋前之道路用地（即樂華段 830 地號土地，該土地非原告所有）本皆由被告占有擺攤使 用，並非無權占有，亦無不當得利之問題。原告經協議取得 該土地後，反又指控被告占用現址，恐有違反誠信原則之虞 。至於原告雖主張被告之攤位阻擋其店門出入，但該店門實 際上為原告搭建之違建鐵皮屋，原告根本未利用該處出入， 原告根本沒有利用該處出入，原告之店門口是位於旁邊之店 面，被告之攤位不會阻擋原告通行。
㈡、又查，系爭土地現已闢為道路供公眾使用，到夜間即為樂華 觀光夜市擺設攤位之處所，依樂華觀光夜市之地方習慣，係 以擺設攤位之先後決定何人有權擺攤，被告於現址擺攤已經 約30年，且原告同意被告於現址擺攤，被告應有權利使用系 爭土地。再者，按最高法院89年度台上字第2500號判決意旨 ：「私有土地若實際已供公眾通行數10年，成為道路，其土 地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行 使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所 有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關 係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之 存在為必要。」。系爭土地雖為原告與他人共有，但該土地 實際上已經成為供公眾通行之道路，通行時間達數10年之久 ，依前開最高法院判決意旨，系爭土地應認為已有公用地役 關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而回收 自用。原告提起本件訴訟，恐無訴之利益。
㈢、另按土地法第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，以 不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」，次 按最高法院61年台上字第1695號判例意旨：「依不當得利之 法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他 人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所 受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他 人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是
被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最 高限額租金之數額，尚屬可採。」。從而，縱認原告之主張 為有理由，關於相當租金之不當得利數額，亦應受上開土地 法規定之限制。是以原告請求之不當得利金額顯過高，並不 足採。
㈣、至原告提出租約主張，其曾將店門口土地出租他人擺攤，每 月租金約7 萬元云云，惟查，原告所指土地係永和區○○段 830 地號土地，該土地非原告所有，原告將之出租，已涉嫌 竊佔，再者，該永和區○○段830 地號土地與系爭土地面積 不同，系爭土地僅為被告攤位之一部分，自無法類比等語， 資為抗辯。
㈤、並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠、新北市○○區○○段836 地號土地係原告與他人所共有（原 告之應有部分為5 分之1 ），面積8.53平方公尺，地目為「 建」，100 年1 月之公告土地現值為每平方公尺17萬5000元 （並有土地登記第二類謄本1 紙為證，見本院卷㈠第7 頁） 。
㈡、被告現仍占用系爭土地，並於營業時在系爭土地上擺設手推 攤販車、冰箱、刨冰機、桌椅等物，又在系爭土地上方之遮 雨棚懸掛「永美雪花冰」之廣告招牌（並有照片2 張為證， 見本院卷㈠第8 頁）。
㈢、原告於本院95年度訴字第807 號拆屋還地等事件中，起訴請 求被告將坐落新北市○○區○○段839 、840 地號土地上之 建物拆除後，將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人， 並應給付原告7500元，及自95年4 月1 日起至上開土地騰空 返還之日止，按月給付原告2 萬5000元之違約金。嗣經原告 撤回上開拆屋還地之請求，由本院以95年度訴字第807 號判 決被告應給付原告7500元，並應自95年4 月1 日起至95年11 月8 日止，按月給付原告1 萬元之違約金確定在案（並有本 院95年度訴字第807 號民事判決書影本1 份為證，見本院卷 ㈡第31至45頁，復經本院依職權調取上開拆屋還地等事件卷 宗核閱無訛）。
㈣、兩造於96年2 月間，在新北市永和區協和里里長陳啟宏之見 證下簽立協議書，就本院95年度訴字第807 號拆屋還地等事 件之爭議達成和解，約定由被告給付原告3 萬855 元，並捨 棄上訴權。原告亦同意捨棄上開判決不足額部分之請求，且 不再為強制執行。原告另在該協議書下方空白處書立：「讓
一步海闊天空，冤冤相報何時了。以後絕不再發生同樣事件 。」等語（並有上開協議書影本1 紙為證，見本院卷㈡第46 頁）。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：
原告主張被告無權占有系爭土地，固據其提出地籍圖謄本、 土地登記第二類謄本、照片等件為證，然為被告所否認，並 以前揭情詞置辯，是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、系爭土 地是否為既成道路且有公用地役關係？㈡、原告於96年2 月 間簽立協議書時是否同意被告使用系爭土地？㈢、原告請求 除去被告對系爭土地之侵害及將系爭土地返還全體共有人， 並防止被告繼續侵害系爭土地（即原告訴之聲明第1 項之部 分），有無理由？㈣、原告請求被告給付36萬元（即原告訴 之聲明第2 項之部分），有無理由？本院判斷如下：㈠、爭點1 ：系爭土地是否為既成道路且有公用地役關係？ ⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係 之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖 不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確 實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等 ）為必要。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係， 並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其 所有權人對土地已無法自由使用、收益，形成因公益而特別 犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400 號 解釋文及解釋理由書參照）。
⒉經查，被告抗辯系爭土地為既成道路且有公用地役關係等節 ，雖為原告所否認，然原告亦不否認系爭土地白天供道路使 用，夜晚則為夜市攤位之事實（見本院卷㈡第77頁反面）， 而與被告所陳相符（見本院卷㈡第102 頁）。再觀諸系爭土 地之現場照片可知，系爭土地上鋪有紅磚且設有緣石，白天 容許行人通行並有車輛臨時停放，夜晚則擺放手推攤販車及 桌椅等物作為攤販營業及招攬不特定人消費使用（見本院卷 ㈠第8 頁、本院卷㈡第14、60頁），足見系爭土地確為不特 定之公眾通行所必要。復參以原告於本院101 年1 月9 日準 備程序期日時陳稱：系爭土地於73年間就是白天供道路使用 ，夜晚則是夜市，何時開始供道路使用並不清楚等語（見本 院卷㈡第77頁反面），被告亦於本院101 年1 月9 日準備程 序期日時自陳：伊於60幾年就在系爭土地附近擺攤等語（見 本院卷㈡第78頁），亦堪認系爭土地供不特定之公眾通行至
少近30年，所經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起 始。原告復無法舉證證明系爭土地所有權人於公眾通行之初 有阻止或供不特定之公眾通行曾有中斷之事實，因認系爭土 地之使用情形確實符合上述3 要件而屬既成道路且具有公用 地役關係，灼然至明。
㈡、爭點2 ：原告於96年2 月間簽立協議書時是否同意被告使用 系爭土地？
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 ，民事訴訟法第277 條定有明文。而以無權占有為原因，請 求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占 有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權 源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨 參照）。次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得 拘泥於所用之辭句。」，民法第98條亦有明文。是以解釋契 約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之 真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、 交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原 則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值 、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀 察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判 決意旨參照）。本件原告為系爭土地之所有權人之事實，為 兩造所不爭執，業如前述，則揆諸前揭說明，原告以被告無 權占有系爭土地為由，起訴請求防止侵害、除去侵害及返還 系爭土地與全體共有人，自應由被告就其有占有系爭土地之 正當權源一節，負舉證責任。
⒉經查，被告抗辯兩造於96年2 月間簽立協議書針對本院95年 度訴字第807 號拆屋還地等事件爭議達成和解時，原告已同 意兩造按照現狀擺攤亦即同意被告使用系爭土地等情，固據 其提出原告不爭執形式真正之上開協議書影本及本院95年度 訴字第807 號民事判決書影本各1 件為憑（見本院卷㈡第31 至46頁）。然觀諸上開協議書之內容略以：「為甲乙雙方（ 按：甲方即原告，乙方即被告）拆屋還地等事，經雙方達成 協議，茲將協議內容臚列如下：一、乙方同意對於臺灣板橋 地方法院95年度訴字第807 號請求拆屋還地等事件，捨棄上 訴權，不再提起第二審上訴。二、乙方同意於簽立本協議書 之同時，給付甲方新臺幣叁萬捌佰伍拾伍元整之現金，甲方 於收訖後，同意捨棄上揭判決不足額部分，不再為強制執行
。」等語，足見上開協議書僅係兩造針對本院95年度訴字第 807 號拆屋還地等事件所為之和解，殆無疑義。至於本院95 年度訴字第807 號拆屋還地等事件，係涉及被告無權占有原 告所有之新北市○○區○○段839 、840 地號土地之爭議一 事，此觀上開民事判決書影本1 份亦明。準此，上開協議書 應係針對兩造間關於新北市○○區○○段839 、840 地號土 地所生爭議而為之和解，要與系爭土地無涉，彰彰甚明。至 於原告雖於上開協議書下方空白處書立：「讓一步海闊天空 ，冤冤相報何時了。以後絕不再發生同樣事件。」等語，然 從上開協議書之全部文字用語觀之，完全未有隻字片語提及 系爭土地之地號或範圍，亦未記載兩造同意按照現狀擺攤之 意旨，遑論提及原告同意被告使用系爭土地一事。證人即上 開協議書之見證人陳啟宏復於本院100 年11月3 日準備程序 期日結證稱：「讓一步海闊天空，冤冤相報何時了。以後絕 不再發生同樣事件」之文字是原告寫的，伊不知道原告為什 麼要寫這個等語（見本院卷㈡第57頁），足見證人陳啟宏亦 未見聞原告是否同意被告使用系爭土地。尤以系爭土地坐落 於經濟價值甚高之樂華觀光夜市，雖面積僅8.53平方公尺， 惟衍生之經濟利益仍不容小覷，倘原告確有將其所有之系爭 土地交由被告使用，依一般商業交易習慣，應無完全未簽訂 任何書面約定以保障兩造權益之理，益徵被告所為原告同意 被告使用系爭土地之抗辯，確屬有疑。從而，本院綜觀上開 協議書之全文、兩造簽訂上開協議書前曾經涉訟之源由以及 商業交易習慣等一切情狀，認定上開協議書並未針對被告可 否使用系爭土地為任何約定。而證人陳啟宏之證述內容，亦 不足以證明原告曾同意被告使用系爭土地。準此，被告就其 有占有系爭土地之正當權源即原告同意被告使用系爭土地一 節，舉證尚有不足，所辯要難採信。
㈢、爭點3 ：原告請求除去被告對系爭土地之侵害及將系爭土地 返還全體共有人，並防止被告繼續侵害系爭土地（即原告訴 之聲明第1 項之部分），有無理由？
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準 用之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本 於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體 之利益為之。」，民法第767 條、第821 條分別定有明文。 次按私有土地實際供公眾通行數10年之道路使用，公法上應 認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土 地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46
年判字第39號判例意旨參照）。惟該土地既未經徵收，仍為 私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占 有其土地者，仍得行使民法第767 條之物上請求權（最高法 院97年度台上字第159 號判決意旨參照），僅在公法上其所 有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵 已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度 台上字第2153號判決意旨參照）。
⒉經查，本件原告為系爭土地之所有權人之事實，為兩造所不 爭執，業如前述；被告未能舉證證明其已得原告同意使用系 爭土地（即其有占有系爭土地之正當權源），亦經本院析述 如上。至於系爭土地具有公用地役關係一節，固亦據本院認 定如前，惟揆諸前揭說明，原告身為系爭土地之所有權人， 仍保有排除他人干涉系爭土地之權能，其針對被告所為防止 侵害、除去侵害及將系爭土地返還全體共有人之請求，經核 並未加諸系爭土地任何足以阻礙公眾通行之圍堵、限制或障 礙，要與系爭土地供公眾通行之目的無違。是以原告依民法 第767 條、第821 條規定，請求除去被告對系爭土地之侵害 及將系爭土地返還全體共有人，並防止被告繼續侵害系爭土 地，應均屬有據。
㈣、爭點4 ：原告請求被告給付36萬元（即原告訴之聲明第2 項 之部分），有無理由？
⒈按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」、「因 故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故 意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護 他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其 行為無過失者，不在此限。」，民法第179 條、第184 條分 別定有明文。是以主張不當得利之人，須以其受有損害，而 行為人受有利益，且其所受損害與行為人之所受利益間具有 直接因果關係，始能成立。而主張權利或利益受侵害之人， 亦應以其所受損害與加害人之行為間具有相當因果關係為要 件，方得請求損害賠償。次按「所有人於法令限制之範圍內 ，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。 」，民法第765 條固有明文。而既成道路符合一定要件而成 立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收 益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法 律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上 述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年 辦理或以他法補償其損失，固亦經司法院大法官會議釋字第 400 號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役
關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係 存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題 （最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。 ⒉經查，本件原告為系爭土地之所有權人之事實，為兩造所不 爭執；系爭土地具有公用地役關係一節，亦經本院認定如上 。則揆諸前揭說明，原告對於系爭土地已無自由使用、收益 之權能，縱原告收回自用，亦無從出租他人收益，自無相當 於租金之損害可言。申言之，公用地役關係之存在，形成行 政機關與土地所有權人、行政機關與土地占有人、土地所有 權人與土地占用人之三面關係。此時，原告雖身為系爭土地 之所有權人，惟已對系爭土地喪失排他性、獨占性之使用、 收益權限，而無法對系爭土地自行使用或出租他人使用而獲 益，故不論被告是否無權占有系爭土地，均不影響原告受有 無法自由使用、收益系爭土地之損害。然此損害係植基於公 用地役關係之本質，亦係因行政機關未能遵循司法院大法官 會議釋字第400 號解釋意旨逐年籌措財源、編列預算以辦理 徵收補償所致，尚難認與被告是否無權占有系爭土地有涉。 至於被告無權占有系爭土地擺設攤販使用、收益，或受有相 當於租金之利益，惟此乃行政機關未能有效取締、管理所致 ，自應由行政機關本諸權責制訂管理規章並有效執行裁罰， 方屬正辦。否則不啻暗示被告應私下支付對價而取得使用系 爭土地之權限，或鼓勵原告得逕將系爭土地出租予被告以獲 取利益，殊與具有公用地役關係之系爭土地供公眾通行之目 的相扞格。基上所陳，原告針對系爭土地無法自由使用、收 益而受有相當於租金之損害，與被告無權占有系爭土地之行 為間難認有相當因果關係存在，遑論與被告無權占有系爭土 地受有相當於租金之利益間有何直接因果關係存在，揆諸前 開說明，自與民法第179 條、第184 條規定之要件相違。是 以原告依上開規定請求被告給付36萬元，自屬無據。五、綜上所述，原告為系爭土地之所有權人，而系爭土地具有公 用地役關係，故原告所受之損害與被告無權占有系爭土地之 行為或被告所受之利益間均無因果關係存在，惟在不影響供 公眾通行之目的範圍之內，原告仍得依民法第767 條規定請 求防止侵害、除去侵害及將系爭土地返還全體共有人。從而 ，原告依物上請求權及共有之法律關係，請求被告不得於系 爭土地上放置手推攤販車、冰箱、刨冰機、桌椅及其他地上 物，並應將系爭土地上如附圖B1部分所示之鐵製框架廣告招 牌（面積0.15平方公尺）拆除，及將如附圖B1部分所示之土 地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。至原告依 不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告36萬
元，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴關於主文第2 項之部分，兩造分別陳明願供擔保請 准宣告假執行或免為假執行，惟此部分本院所命給付之價額 未逾50萬元（計算式：系爭土地之公告土地現值每平方公尺 175000元×系爭土地如附圖所示B1部分之面積0.15平方公尺 ＝26250 元），爰依職權宣告假執行，並依被告之聲請，酌 定相當之擔保金額，宣告被告得供擔保免為假執行（原告勝 訴關於主文第1 項之部分，原告已撤回供擔保假執行之聲請 ，性質上亦不適宜假執行，自毋庸依職權宣告之）。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
叁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第三庭審判長法 官 陳財旺
法 官 邱育佩
法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 蔡佳容