給付工程款
臺灣新北地方法院(民事),建字,100年度,79號
PCDV,100,建,79,20120313,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第79號
原　　　告　翊安實業有限公司
法定代理人　李禎昌
被　　　告　鎮弘營造有限公司
法定代理人　邵鴻明
訴訟代理人　謝佳伯律師
複代理人　　陳思宏律師
　　　　　　陳怡如律師
上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國101年2月21日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）305萬8,570元，及自 支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告於99年5月間承攬被告「台北縣板橋市莒光國民小學 興建風雨操場工程（第一次修正）」之膜構、鋼構部分工 程（以下簡稱系爭工程），並簽有工程合約書（附件一） ，系爭工程於100年2月9日完工，計尚可請領工程款3,058 ,570元，詎料被告竟於完工次日即100年2月10日以台北古 亭郵局第256號存證信函以原告遲未完工為由解除契約（ 附件二），嗣更以非屬原告所承攬之工程項目，抵扣剩餘 應給付予原告工程款，惟：
１、工期延宕非可歸責於原告：原告承攬系爭工程，係依據被 告所提供之工程圖於廠內進行初步組架，再運至現場進行 安裝組立，然於現場安裝時，陸續發現被告所交付之設計 圖面與現場地基諸多不符，原告多次向被告反應，並告知 因此緣故工程勢必延期，而無法如期完工，此為被告所知 悉，故系爭工程未能於約定期日內完成，確實非可歸責於 原告之事由所致。
２、被告並無理由得以解除合約：被告於100年2月10日以存證 信函，以原告施工遲緩，作輟無常，導致完工遙遙無期等 為由，而欲與原告解除契約。系爭工程於100年2月9日即 已完工，經通知被告後，被告仍逕自發函要求解除契約， 顯無道理，原告於台中漢口路郵局第156號存證信函即明



確表示系爭工程已完工，不同意解除契約，併請被告結算 及支付剩餘工程款（附件三）。又被告主張以工程合約書 第9、10、11、14條解除契約，然該等條款係就系爭工程 尚未完工時所為之規範，系爭工程既於100年2月9日完工 ，即應不得解除契約，故被告實無理由解除工程合約。 ３、被告以非屬施工範圍內之施工項目，抵扣應支付予原告之 工程款：被告除於系爭工程完工後要求解除合約，更於10 0年3月11日以台北古亭郵局第448號存證信函要求原告需 支付3,856,178元之材料費與修復費（附件四），然依據 兩造工程合約書，原告係承攬膜構、鋼構部分，並無包含 鷹架材料及修復費用，被告據此主張抵扣工程款顯無道理 。
４、就委請被告代為支付64萬元予黃議伸之工程款部分，原告 未曾列計於請傾工程款之項目中：原告承攬系爭工程，其 中膜構工程委由訴外人黃議伸施作，卻因資金調度，無法 立即支付64萬元工程款予黃議伸，而請求被告先代為支付 ，業經被告同意且已直接支付予黃議伸；然該部分之工程 款原雖約定由原告日後請款時再扣除該部分，但原告就此 部分之工程款未曾向被告請款，本次請領剩餘款項3,058, 570元中亦未包含該部分，故被告亦無由就原告本次請領 之餘款3,058,570元中主張抵扣，被告於100年3月11日於 台北古亭郵局第448號存證信函（見附件四）表示原告應 返還代墊款64萬元，實屬重複計算。
５、被告擅自於履約銀行本票上填載到期日，並向銀行提示取 款：原告於承攬系爭工程時，依據工程合約之約定，交付 一紙面額174萬元、票號0000000之銀行本票予被告作為履 約保證金，約定於業主驗收合格後，無息歸還原告，惟原 告交付該紙銀行本票時，並未填載到期日，詎料，被告除 無理強橫要求解除契約，及扣除應支付予原告之工程款， 更擅自於該紙銀行本票上填載到期日，並向付款銀行提示 取款，實已構成偽造有價證券之刑事罪責，原告業已委請 律師對被告提出刑事告訴。綜上所陳，原告為保全權益， 故依民法第505條向被告請求3,058,570元工程款。爰狀請 鈞院鑒核，准為原告訴之聲明之判決。
（二）兩造不爭執事項：
１、兩造於99年5月29日簽訂「台北縣板橋市莒光國民小學興 建風雨操場工程（第一次修正）之膜構、鋼構部分工程」 ，工程總價1,160萬元（包含勞務、機具、材料供應、雜 費、稅捐、結構技師簽證、現場取樣及測試、安全與管理 開支及承攬工程所需之費用）。




２、追加工程款20萬元。
３、被告目前已支付8,101,430元。
４、被告於100年2月10日以台北古亭郵局第256號存證信函通 知終止（解除）契約，原告隨即以台中漢口路郵局第156 號存證信函表示，不同意終止（解除）契約。
５、約定工期為75日。
６、證人黃議伸於100年2月2日完成其負責之膜構工程。（三）原告承攬系爭工程，係依據被告所提供之工程圖於廠內進 行初步組架，再運至現場進行安裝組立，茲礙於施工現場 有動線上之限制（慮及學校師生安全）及採取現地焊接方 式施作，況且於現場安裝時，陸續發現被告所交付之設計 圖面與現場地基諸多不符，必須修改調整，再者系爭工程 所需圖面、文件均需經建築師審核後始可施作，文件往來 又耗數日，致使延誤工進，原告已多次向被告反應上情， 此為被告所知悉。另一方面，工作天數需扣除休息日及配 合莒光國小停工，更使實際工作天數非頂期估算，惟經原 告趕工，始於100年2月9日完工，此有證人黃燁伸於100年 11月3日庭訊時已證稱確實完工，及莒光國小可茲為證。 故系爭工程確實於100年2月9日完工，被告於次日即100年 2月10日始發函終止（解除）契約，顯無理由。（四）按工程合約書第6條第2項，有關本工程之勞務、機具及材 料供應；雜費（含五金另料）、稅捐、結構技師簽證、本 工程相關之現場取樣及現場測試費、安全與管理開支等及 因承攬本工程所需之費用，除另有規定外，概由乙方負責 。」足認技師費、現場取樣及測試費及承攬工程所需之費 用均由原告負擔且包含於工程總價內，原告均有依約聘請 技師與採樣測試，未曾同意被告代為支付，故被告辯稱代 付之費用，顯非事實。又原告材料進場時，係按被告之指 示放置於莒光國小內，並非原告任意擺置，且被告未曾告 知及證明有損壞情形及其價額，被告自行扣除顯無道理。（五）原告承攬系爭工程，其中膜構工程委由證人黃燁伸施作， 卻因資金調度，無法立即支付64萬元工程款予證人黃燁伸 ，而請求被告先代為支付，業經被告同意，詎料，證人黃 燁伸於100年11月3日庭訊時雖證稱被告已支付工資，數額 卻非64萬元，僅支付608,000元，故被告確實並未依約支 付64萬元予證人黃燁伸，換言之，工程款就此部分只得扣 除608,000元。
（六）按工程合約書第5條第2項，水電由甲方提供、自走式平台 車及工作架由甲方提供。」工作架即為鷹架，故鷹架應由 被告提供。故被告辯稱工程款需扣除鷹架搭設計765,500



元部分，及辯稱原告同意由被告暫先代為支付21萬元等等 ，不僅未提出證據以實其說，亦無道理。依據前項所述， 鷹架之費用工程契約書應由被告負擔，且原告承攬之工程 係膜構、鋼構工程，並無包含鷹架材料及修復費用，且原 告未曾同意於向被告請領第四期款項時抵扣被告代付之鷹 架搭設等相關費用482,570元。被告所指第四期款之發票 更換一事係原告為能請領款項，不得不同意配合被告而更 換。
（七）被告於99年11月4日以鎮函莒光字第110465號函，其中說 明二即記載「請貴公司於11月30日前全部完工。」（附件 七），此為雙方之共識，故從99年12月1日開始計算逾期 天數為71天（扣除休息日、國定假日及配合莒光國小通知 停工日，實際工作天數為46天）。
（八）被告所交付之設計圖面與現場地基諸多不符，必須修改調 整。陳昭榕建築師事務所99年9月23日CJ990923-01號函（ 附件八）說明第5點「現場發現施作內容與原設計有不符 處……」，經原告查證並於99年9月29日以99年翊字第092 9-001號函覆說明原施工圖面係經被告確認後才施作，卻 與現場基礎位置不符，導致必須修改，延長工期（附件九 ）。系爭工程所需文件、圖面，均需經建築師審核後始可 施作，再依據審核後之圖面施作，然施作時發現圖面與現 場實際情形不相吻合，導致必須修改，修改後之圖面又需 再經建築師審核，審核後再繼續施作，前後文件來往所耗 時日已延誤工期致無法如期完工。除此之外，施工所需之 鋼構、模材均需送檢，檢驗合格始能施作，99年9月14日 兩造與陳昭榕建築師始會同完成膜材廠驗、取樣等（附件 十），豈可能如頂定工進完成工程。況且，礙於施工現場 有動線上之限制（慮及學校師生安全）及採取現地焊接方 式施作，故工期延宕非可歸責於原告。
（九）被告修復莒光國小之側門磁磚、球場基礎層、籃球架、跑 道、遊戲區PU層、球場及水溝等，計約709,380元，於現 場施工之廠商並非僅僅原告，被告未能證實上揭損害確實 與原告具因果關係，且應由原告負責，逕請求損害賠償， 顯無道理。被告因遲誤完工期限遭莒光國小逾期罰款677, 600元，逾期非可歸責於原告，故不應由原告負擔。被告 因逾越建築執照所許可之施工期間，致遭新北市政府處罰 9,000元部分，原告已多次告知工期會延長，被告卻未預 先辦理延長施工期間，故遭新北市政府處罰部分非可歸責 與原告。被告請求延後請領款項之利息658,443元，逾期 非可歸責於原告，故不應由原告負擔。被告因工程未如期



完工，而辦理履約保證期間延長，支付費用11,300元，逾 期非可歸責於原告，故不應由原告負擔。被告請求因工期 未如期完工，致增加之人事開銷費用計368,000元，逾期 非可歸責於原告，故不應由原告負擔。
（十）原告曾詢問莒光國小撥款方式為何，其回覆係待工程完工 後一次給付，無法逐月支付。
（十一）縱認原告確實有逾期之情事，應自99年11月30日起計算 （不含休息日、國定假日及配合莒光國小通知停工日） ，絕非如被告所稱1,628,400元。
（十二）被告所引述台灣高等法院91年重訴字第342號判決及最 高法院96年台上字1412號判決之意旨，及據此將系爭契 約第8條之分期付款辦法解釋為被告對於原告融資之性 質，而認非原告已完成部分工作，顯係誤解該判決，該 判決係就工程款消滅時效之爭議，非關本件訴訟應否付 款，故仍按系爭工程合約書所約定方式付款。原告於承 攬系爭工程時，依據工程合約之約定，交付一紙面額17 4萬元、票號0000000、未載到期日之銀行本票予被告作 為履約保證金，約定於業主驗收合格後，無息歸還原告 ，該紙本票目的在確保原告完成工程，今原告已完成工 程，被告卻圖不法利益，擅自於該紙銀行本票上填載到 期日，並向付款銀行提示取款，實已構成變造有價證券 之刑事罪責，且前正由鈞院檢察署審理中，足認被告巧 取橫財，其所列種種扣款項目，無非企圖免除支付剩餘 工程款。
（十三）系爭工程最後之工項為膜構工程，故證人黃議伸完成膜 構工程後，系爭工程即告完工，證人黃議伸於100年2月 2日完成，此為兩造所不爭執，有完工照片可茲為證（ 附件十一），又被告同意於證人黃議伸完成膜構工程後 給付剩餘工程款（此為原告委託被告代為支付，參照被 證6號第2頁切結書第2點）。換言之，被告支付第二次 款之前提須證人黃議伸將膜構工程施作完成，被告自承 已支付二紙支票計608,000元予證人黃議伸，表示證人 黃議伸所負責之膜構工程確實全部施作完成，即系爭工 程已經完工。被告辯稱證人黃議伸未於第二次收尾通知 前往處理，此應屬工程瑕疵問題，並不影響膜構工程之 完成，況且證人黃議伸所負責之膜構工程屬系爭工程之 一部分，被告第二次通知證人黃議伸無果後，竟未通知 原告，並以此工程瑕疵視原告未完成工程，實無理由。 又膜構工程最後階段為拉膜，拉膜完成後即撤除現場工 作架，故撤除工作架之小包亦應知悉工程於何時完工，



及由何人完成。
（十四）系爭工程原告於被告函知終止契約前已經完工，自得請 求承攬報酬。被告辯稱第三期、第四期之工程款因請款 條件未成就而屬預支性質，然於系爭工程施作期間，原 告派有李姓、林姓、賀姓等工程人員輪流於現場管控施 作進度，且按工期進度依合約提出計價，再由原告公司 鄭姓業務及詹姓會計前往被告公司送交發票請款，被告 始同意撥款，並無所謂預支款項之情事，且每次請款金 額並非小數，倘非工程已達進度，及被告已向業主請領 到款項，要如何放款？又被告稱係屬預支款項，但此僅 屬被告空言辯駁，被告未曾提出任何證明以實其說，所 引述之台灣高等法院91年重訴字第342號判決及最高法 院96年台上字1412號判決之意旨，及據此將系爭契約第 8條之分期付款辦法解釋為被告對於原告融資之性質， 而認非原告已完成部分工作，顯係誤解該判決，該判決 係就工程款消滅時效之爭議所為權宜解釋，非關本件訴 訟應否付款，故仍按系爭工程合約書所約定方式付款。（十五）被告主張抵扣之部分不合理：
１、技師費30,000元、現場取樣及測試費48,930元、起重費 143,500元、地面鋼板鋪設費118,661元部分：按工程合約 書第6條第2項：「有關本工程之勞務、機具及材料供應； 雜費（含五金另料）、稅捐、結構技師簽證、本工程相關 之現場取樣及現場測試費、安全與管理開支等及因承攬本 工程所需之費用，除另有規定外，概由乙方負責。」故於 原告承攬範圍內之技師費、現場取樣及測試費，原告均於 各工項施作或材料進場時作現場取樣及查驗送測（附件十 二），並無漏未履行，而就全部工程範疇之部分（原告承 攬僅為全部工程之一部分），如需技師簽證等，則屬被告 負責，被告欲將此部分混淆，而以非原告應負擔之費用抵 扣工程報酬，顯無道理。且各階段工項完工後，原告均有 會同被告查驗。拉膜前業主、監造單位、被告與原告亦曾 至現場查驗，當時證人黃議伸亦在現場。故原告有依約進 行檢測、取樣。而工地鋼板之鋪設，因被告負責基礎工程 （鑿井、打樁），本應由被告負責鋪設，以利重機具進入 施工，被告欲將其負責之部分轉嫁由原告負擔，顯不合理 。
２、垃圾清運10,500元、球場復原與跑道清洗437,025元部分 ：關於工區垃圾之清理，屬承攬範圍內所產生者原告均有 依約清運處理，且工地現場非原告一家廠商施作，被告亦 曾委請廠商舖設系爭工程下方地面之柏油（參附件十一）



而有機具進入工地現場，故被告雖提示單據，僅可說明有 此筆開銷支出，未可證明被告所清運之垃圾、球場與跑道 之損害或污損即為原告所產生、破壞；又依照新北市板橋 區莒光國民小學結算總表（附件十三），其中包含球場更 新、重劃及環保清潔費等，足證該等部分明列為被告承攬 之工項之一，並非被告所謂「工程慣例」或「代負責任」 ，被告主張抵扣顯無理由。
３、搭設鷹架費用765,500元及鋼構油漆151,250元、鋼構施工 點工131,250元與廠驗及拿色卡車資10,070元部分：被告 辯稱系爭工程具一定高度，且施工面積為廣大之面狀，應 搭設鷹架始能完成工作，惟鷹架與工作架不同，非屬系爭 工程合約書第5條第2項由被告負擔之項目。事實上，不論 鷹架或工作架均可用於施作系爭工程，可擇一架設使用， 按系爭工程合約書第5條第2項約定：「水電由甲方提供、 自走式平台車及工作架由甲方提供。」表示為達得以施工 之目的，被告（即甲方）負有提供工作架之義務，被告改 提供鷹架供原告施工亦無不可，但不得因被告未提供約定 之工作架，而據此扣抵原告之工程款，且被告雖提示搭設 鷹架等支付款項單據，僅可證實被告確實有履行系爭工程 合約書第5條之義務，並無法證明原告曾同意支付該筆款 項，遑論原告承攬之工程係膜構、鋼構工程，並無包含鷹 架材料及修復費用。至於被告辯稱原告同意於第四期款中 扣除被告代付之482,570元，而更換發票一事，係原告為 能請領到款項以利接續後續工程，不得不配合被告而為， 被告仗上包商之地位，於原告第二期請款時，便開始擅自 減縮放款金額，原告第二期係請款2,714,000元，被告支 付2,668,000元（參被證3號第4頁），被告一方面執意扣 款，另方面又欲以逾期為由扣款，故原告為減少損失而無 奈同意更換發票，以取得款項，但非原告已承認該部分扣 款之合理性。
４、證人黃議伸64萬元部分：原告確實委請被告代付64萬元工 程報酬予證人黃議伸，就此部分並未向被告請款，於本次 訴訟標的亦已扣除，被告就原告未請款之項目再為扣款， 即屬重複，侵害原告之權益。再者，系爭工程經業主於10 0年6月24日驗收完畢至今（附件十四），被告尚有32,000 元未支付予證人黃議伸，實已違背委託之目的。 ５、逾期違約金1,781,800元部分：工期起算點之認定，系爭 工程合約書雖約定於合約生效日起算，惟原告承攬之系爭 工程，必須於被告所負責之RC柱等基礎工程設立完畢後始 能進行，因預埋基座螺栓必須RC柱完成後才能進行，如基



座未預埋柱基座螺栓，係無法收標準及確認繪製圖面，亦 無法備料與進行廠製鋼構，換言之，系爭工程之施作需待 前置工程（RC柱）施作完成後才能開始，故工期之起算點 並非合約生效日。原告曾於99年7月13日函文通知被告， 因被告未於原排定日期進場預埋螺絲，完工日應往後推延 （附件十五）。此部分懇請鈞院函詢陳昭榮建築師及業主 ，RC柱完成之時間點，以釐清爭議。系爭工程之前置作業 為完成RC柱，原告始依據被告安裝完畢之RC柱，預埋柱基 座螺栓，再收標準及確認、繪製圖面。按陳昭榕建築師事 務所99年9月23日CJ990923-01號函說明第5點「現場發現 施作內容與原設計有不符處……」，可知作為基準之RC柱 即有瑕疵，導致依照施工圖面在廠內製作之鋼構於現場安 裝時，與RC柱頂埋之基座螺栓不相符合，而必須修改，進 而延誤工期，此非可歸責於原告。承前，因已施作之RC柱 無法拆除，導致施工圖面必須修改，而系爭工程所需文件 、圖面，均需經建築師審核後始可施作，再依據審核後之 圖面施作，前後文件來往所耗時日已延誤工期致無法如期 完工，此亦非可歸責於原告。縱認原告確有逾期之情事， 依據新北市板橋區莒光國民小學工程結算驗收證明書，業 主僅計算35天逾期天數，與原告主張逾期151天明顯差異 甚多。又被告於99年11月4日以鎮函莒光字第110465號函 ，其中說明二即記載「請貴公司於11月30日前全部完工。 」，此為雙方之共識，倘從99年12月1日開始計算逾期天 數為71天（扣除休息日、國定假日及配合莒光國小通知停 工日，實際工作天數為46天），被告不分休息日、停工日 ，及無視上述情事，連續計算逾期工期151日，顯不合理 。此參諸業主計算逾期天數，尚有不（免）計入工期天數 113天足認。
６、損壞莒光國小施設修復費709,380元部分：被告指稱原告 於施工期間損壞莒光國小之側門磁磚、球場基礎、跑道、 遊戲區PU層、水溝等，並提出相關單據，惟此僅能證明被 告有此筆費用之支出，尚未能證實即為原告施作不當所致 ，且該等範圍非屬承攬範圍，被告主張抵扣尚不足採。 ７、被告辯稱原告未依系爭工程合約書完成應盡之義務，而無 承攬報酬請求權，惟：所謂主給付義務為債之關係固有的 、必備的，決定債之關係類型的基本義務，為自始確定， 系爭工程之核心工項為鋼構屋頂，此即為系爭工程合約之 主給付義務；而附隨義務或從給付義務雖是從誠信原則衍 生之義務，被告於100年12月15日所提呈民事爭點整理狀 中原告未完成之項目，均非上述之義務，實無關給付義務



之履行與完成，僅屬工程完成後後確認之用，何況被告先 行給付義務尚未履行（第二期、第三期、第四期未全額給 付），實無據以主張終止及請求損害賠償之理。縱認原告 未完全履行被告所指之義務，按誠信原則，僅可請求損害 賠償，豈可終止契約，被告顯已違反誠信原則，亦違反利 益衡平原則，況且主要承攬工項（主給付義務）已經完成 ，如僅憑未完成約定之後續作業（既非主給付或從給付或 附隨義務）或瑕疵修補未完全即終止契約，顯失公平正義 （例如縱使便利商店店員未交付發票，亦不可據此解除買 賣契約）。
（十六）被告主張損害賠償之抵銷抗辯無理由： １、除原告承攬之系爭工程外，尚有土方、RC結構、水電、電 氣系統、排水系統等工程進行（附件十三），即施工現場 尚有其他廠商進出，被告提出之單據雖屬修復莒光國小之 側門磁磚、球場基礎、跑道、遊戲區PU層及水溝等，但未 能證實上揭損害確實與原告具因果關係，被告以原告未鋪 設鋼板，即須負全部責任，因果關係未免過於薄弱，更何 況被告稱現場大型機具起重機為被告所租用進行基礎工程 ，恐係其指示不當而造成損害，反之，原告承攬之鋼構膜 構工程經驗豐富，如工程需要起重機，豈有可能不租用之 道理。
２、承前，按附件十三結算明細表內包含環保清潔費、高空作 業車、設備拆除更新及遷移工程、既有球場壓克力面層更 新、重新劃設兩座籃球場及排球場等，倘該些項目係遭原 告施工破壞所致，被告豈能向業主請款？故被告據此請求 上述費用與損害賠償，顯無道理。
３、被告因遲誤完工期限遭莒光國小逾期罰款677,600元，因 逾越建築執照所許可之施工期間，致遭新北市政府處罰9, 000元部分，延後請領款項之利息658,443元，及辦理履約 保證期間延長，支付費用11,300元，及致增加之人事開銷 費用計368,000元，逾期非可歸責於原告，故不應由原告 負擔。
４、被告雖請求上述一百餘萬元之損害賠償，惟101年1月9日 被告主動與原告協商，表示如原告願意支付30萬元予被告 ，被告同意無條件返還174萬元之履約保證金本票，業經 原告拒絕並明確表示系爭工程已完工，且逾期非可歸責於 原告，但被告該日之表示，足認被告實際上並無受有一百 餘萬元之損害，被告所列之項目顯係虛設。
（十七）證據：提出工程合約書、台中漢口路郵局100年2月22日 第156號存證信函、台中漢口路郵局100年3月17日第233



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二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利 之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）兩造不爭執事項：
１、原告及被告於99年5月29日簽訂「台北縣板橋市莒光國民 小學興建風雨操場工程（第一次修正後）膜構、鋼構部份 工程」承攬契約（被證1號），約定承攬報酬包含勞務、 機具、材料、稅捐、技師簽證、取樣測試、安全、管理及 系爭工程之必要費用等為1,160萬元。
２、系爭契約金額嗣後追加20萬元，合計承攬報酬為1,180萬 元。
３、被告已支付810萬1,430元予原告。 ４、被告曾代原告支付工資64萬元。
５、系爭契約約定工期75日，於期間屆滿時，原告尚未完成工 作。
６、原告於100年2月10日以台北古亭郵局第256號存證信函終 止契約。
（二）主要事實之發生時序如下：
１、99年5月29日原告及被告於簽訂「台北縣板橋市莒光國民 小學興建風雨操場工程（第一次修正後）膜構、鋼構部份 工程」承攬契約（以下簡稱系爭契約，參被證1號），約 定承攬報酬包含勞務、機具、材料、稅捐、技師簽證、取 樣測試、安全、管理及系爭工程之必要費用等為1,160萬 元，並約定工期75天。
２、99年6月追加系爭契約金額20萬元，兩造並於系爭契約第6



條處蓋印，合計承攬報酬變更為1,180萬元。（參被證1號 ）
３、99年7月1日被告支付預付款174萬元予原告（參被證3號， 鈞院卷第88頁，原告用印、簽名並附註日期），且原告領 取支票時，並交付發票日為99年7月1日之本票乙紙（參被 證13號），則契約自是日生效，起算工期。
４、99年9月1日被告支付第二期款266萬8000元予原告（參被 證3號第4頁，鈞院卷90頁）。
５、99年9月13日約定完工日屆至，但原告仍未完工。 ６、99年10月18日支付第三期款之條件未成就，但原告向被告 預支第三期款208萬8000元（參被證3號第6頁，鈞院卷92 頁）。
７、99年12月30日支付第四期款之條件未成就，原告請求被告 預支第四期款208萬8,000元時，被告以傳真通知原告曾代 付鋼構油漆、鋼構施工點工工資、廠驗及拿鋼構色卡車資 及鷹架搭設費用等，合計48萬2,570元（被證3號第7頁， 鈞院卷第93頁），應先抵銷扣除，故僅能支付160萬5,430 元(2,088,000-482,570)。經原告同意，並更換發票（被 證3號第8頁，鈞院卷第94頁，金額270萬8000元、號碼QU0 0000000之發票，更換為金額160萬5430元、號碼QU000000 00之發票）。
８、100年1月26日原告以書面同意被告代其支付工資64萬元予 訴外人黃議伸，被告以支票支付前開工資（參被證6號及1 00年11月3日證人黃議伸訊問筆錄，鈞院卷第168-169頁） 。
９、100年1月28日訴外人黃議伸進行膜構工程第一次收尾工作 （參100年11月3日訊問筆錄第3頁）；被告於同日向新北 市板橋莒光國民小學（以下簡稱莒光國小）申報竣工（參 鈞院卷第175頁工程結算驗收證明書）。
10、100年2月2日完成膜構工程（參100年11月3日筆錄第3頁， 證人黃議伸證稱於除夕完成，經查，當年除夕為100年2月 2日），但訴外人黃議伸卻未參與第二次收尾工作（參同 日筆錄，第4頁）。
11、100年2月10日被告以郵局存證信函通知原告終止契約（參 被證2號，鈞院卷第78-80頁）。
12、100年3月11日被告以郵局存證信函通知原告，請原告償還 被告墊付之費用（參被證2號，鈞院卷第84-86頁）。（三）被告已於100年2月10日通知原告終止系爭契約，但因系爭 契約工作並無可分之部分，則原告於契約終止時尚未完成 全部工作，即無承攬報酬請求權：




１、訴外人黃議伸於100年1月28日進行模構安裝後之第1次收 尾，故被告於100年1月28日向莒光國小申報竣工，但因原 告未完成第2次收尾工作，故被告遲至100年2月2日始自力 完成膜構修補，因此證人黃議伸指稱膜構工程於除夕（即 100年2月2日）完成（均參100年11月3日筆錄第3-4頁）， 先予澄清。
２、申報竣工乃被告與莒光國小間行政上之程序，與系爭契約 所約定之工作是否完成並無必然相關，非指原告已經完成 系爭契約之工作，蓋被告之所以能申報竣工乃因己力完成 原告未完成之部分，故不應以被告申報竣工，即推論原告 已完成全部工作。且工程承攬契約中，諸多給付義務及附 隨義務，縱於申報竣工後仍可繼續發生，此觀證人黃議伸 證稱膜構工程於農曆過年前的除夕完成（參100年11月3日 筆錄第3頁），而被告係於100年1月28日向莒光國小申報 竣工，可知之甚明。且證人黃議伸亦證稱僅於第一次通知 收尾時前往施工，第二次通知收尾時即未再前往，可知被 告申報竣工時，原告尚未完成工作，更可證原告未曾完成 全部工作。然工作完成乃承攬報酬請求權之權利發生事由 ，原告對工作完成之主張即尚未證明，故原告應就該權利 發生事由負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例 參照），因此原告既未盡舉證責任，則主張承攬報酬即無 理由。
３、台灣台北地方法院95年度建字3號判決第5點第1項第1款謂 「債之義務，區分為給付義務與附隨義務，其中，給付義 務可分為主給付義務及從給付義務，前者在決定債之關係 類型之基本義務；後者在確保債權人利益能夠獲得最大滿 足，目的在補助主給付義務，其可依法律明文規定、當事 人約定、誠信原則解釋而來；附隨義務之主要功能在促進 實現主給付義務，兩者之差別乃在於附隨義務係隨著債之 關係的發展，於個別情況要求當事人之一方有所作為或不 作為，以維護相對人的利益。換言之，附隨義務會隨著債 之關係而發展，並非雙方於訂約時已明定，若雙方於訂約 當時已有特別約定，則該約定絕非僅為附隨義務，應為主 給付義務，縱認為此非屬主給付義務，亦應為從給付義務 。」，另最高法院100年度台上字2號判決亦謂「查契約成 立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從 給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行 給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過 程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助 實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民



法第二百二十七條第一項不完全給付債務不履行之責任。 又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如 有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給 付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達 成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給 付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使 當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契 約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維 護契約應有之規範功能與秩序。」則不履行附隨義務足以 影響契約目的之達成者，債權人尚可解除契約，則債務人 不履行從給付義務而足以影響契約目的之達成者，依舉輕 明重之法理，債權人更應可終止契約。
４、承上所述，按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力，為民法第235條所明定。若債務人僅提出給 付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提 出，自不生提出之效力（最高法院23年上字第98號判例意 旨參照）。經查系爭契約第6條，已載明原告之主給付義 務包含勞務、機具、材料、稅捐、技師簽證、取樣測試、 安全、管理等，及系爭工程之必要費用，爭契約第8條並 載明原告之主給付義務包含提供施工前中後照片檔案、出