臺灣板橋地方法院民事判決 100年度建字第78號
原 告 勵鵠營造股份有限公司
法定代理人 蔡逸弘
訴訟代理人 鄭仁哲律師
被 告 熊恒新
訴訟代理人 余欽博律師
林復宏律師
林紹源律師
複代理人 吳家鳳律師
上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國101年2月14日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾伍萬元，及自中華民國一百年四月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣貳佰柒拾伍萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於訴 訟繫屬中，減縮其聲明如下述，核其所為訴之變更，合於前 揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）310萬元，及自支付 命令送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告於原訴之聲明請求「被告應給付原告3,506,561元及 其利息」，茲因就銀行放款利息406,521元部分，現暫無 訴訟之必要，為此，謹將請求金額減縮為「被告應給付原 告3,100,000元及其利息」。又原告公司之原名係為「群 祐營造股份有限公司」，於民國94年8月間變更名稱為「 勵鵠營造股份有限公司」，原告公司之法定代理人原名為 「蔡昌男」，之後更改姓名為「蔡逸弘」，此有台北市政
府94年8月30日府工建字第09413814800號函及98年1月23 日府都建字第09865291300號函可證，首先敘明之。（二）原告就本案之請求權未罹於時效：
１、按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（ 即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言 ，不啻與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人 之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第八 款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指 「動產」者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬 請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用 ，有最高法院88年度台上字第156號、89年度台上字第 2591號二裁判要旨可資參照。本案中原告所完成之工程乃 座落於新北市○○區○○段156-161地號土地上之「新建 大樓集合（店鋪）住宅工程」，而系爭工程乃是由原告依 照系爭工程合約書所附之建材表自備建造材料（含鋼筋、 混凝土、鋁門窗、衛浴設備、磁磚、油漆、店鋪大門、廚 房設備、電梯及冷氣插座），並由原告設計系爭大樓建築 圖，再由原告依照上開設計圖在系爭土地上於申報開工核 准之日起300個日曆天內將系爭大樓A、B、C棟及相關附屬 之必要設備建造完成後，再依照系爭工程合約書所附之合 建房屋分配表，將被告所應取得之土地及房屋所有權予以 移轉交付，而由被告取得系爭房屋及土地所有權，原告再 據以取得相關款項，顯見系爭契約係著重於所有權之移轉 。是以，系爭工程合約書自非屬單純之承攬契約，而是為 「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），則依 上開最高法院裁判要旨，本案所適用之時效期間應為民法 第125條之15年消滅時效期間，而非民法第127條之2年短 期消滅時效期間。據此，被告主張本案已罹於時效云云， 自不足採信。
２、系爭工程於施作期間，因第三人黃添枝屢屢向台北縣工務 局提出陳情（見原證4號），致使系爭工程遭受阻擾而遲 遲無法完工。之後，被告與其他地主於98年7月31日召開 會議，同意由原告自98年8月5日起繼續施作系爭工程，並 於98年11月5日完成系爭工程，此有98年7月31日會議紀錄 可稽（見原證5號）。為此，被告乃進場繼續施作系爭工 程，詎料，系爭工程仍遭他人檢舉，並由台北縣政府違章 建築拆除大隊於98年9月3日發函要求自行拆除未經申請建 築執照許可而擅自建造部份（見原證6號）。之後，台北 縣政府違章建築拆除大隊並於99年4月26日就上開未取得 建築執照部份建物予以進行拆除工作（見原證7號）此亦
有證人陳正獅之證詞：「（有無拆除大隊去拆？）是，是 屋主叫我去收拆除後的垃圾。」及證人朱擇一之證詞：「 （增建工程為何沒有繼續？）建設公司與三十九號的屋主 有財務上的糾份。糾紛是聽隔壁講的。是三十九號一樓去 報違建拆除才有違建拆除部分。這部分是我聽說的。」可 資為證。原告自此之後即無法再繼續施作系爭工程。被告 卻利用此等機會將原告留置於系爭工程之材料，未經原告 同意下擅自出售予第三人，並將系爭工程交由第三人進行 施作，此有證人陳正獅之證詞：「（作工程有否做完？） 沒有做完整，是屋主自己去作。」、「（工程裡面的材料 如何處理？）我不知道。屋主自己要就自己拿。」可資為 證。由此可知，被告委託第三人進場施作時，即是表示終 止與原告間之系爭工程合約書，據此，被告自應將原告先 前已完成之第1期至第11期工程部份，結算工程款項與被 告。是以，如鈞院認定系爭工程合約書之性質為承攬契約 ，則被告既是在99年4月26日以後始終止系爭工程合約書 ，則原告於100年1月13日聲請支付命令請求被告給付工程 款項自未罹於2年時效時間。
（三）被告應給付工程款2,750,000元予原告： １、原告與被告於94年10月23日就被告所有座落於台北縣三重 市○○段第159號地號土地上之新建大樓集合（店鋪）住 宅工程簽訂房屋建造工程合約書（下稱系爭工程合約書） （見原證2號），依照系爭工程合約書第9條「付款方式」 之約定，被告應按實際進度分期付款於各期工作完成後7 日內支付工程款予原告。詎料，原告已依照系爭工程合約 書之約定，陸續完成「建造工程項目」第1期至第10期之 工程（如系爭工程合約書繳款簽收單所示之建造工程項目 ），並於97年5月23日取得台北縣政府工務局核發之97重 使字第00327號使用執照（見原證3號）。之後，原告並依 照系爭工程合約書為被告完成「增建工程項目」第11期之 工程，此有證人陳正獅之證詞：「違章建築的部分做到二 樓的樓頂板，三樓的柱子做了，三樓的樓頂板沒有灌。拆 除大隊就來拆。我就做到這程度。」可資為證。然而被告 卻從未支付任何工程款項予原告，據此，被告所應給付予 原告之第1期至第11期工程款項共計為2,750,000元（如附 表一所示）。
２、證人朱擇一雖證稱：「（本件工程本體部分，建設公司是 否完工？）沒有。」、「（建設公司做到什麼程度？）建 設公司只是對外表後面的使用執照完工，裡面的廁所、油 漆部分、磁磚沒有做。」云云，惟如果原告未完成第1期
至第10期之工程項目，其又如何能取得系爭建物之使用執 照。且依照繳款簽收單所載：「第九期款裝修工程（可報 請使照為準）」，可知，原告已完成取得使用執照所必須 完成之裝修工程。而證人所言之廁所、油漆及磁磚等裝修 工程部分係屬二次施工時所需施作之部分，然此部分工程 因遭人舉報違建致使原告無法施作，此部分自非可歸責於 原告，且原告就此部分亦未向被告請領工程款項。是以， 證人朱擇一證稱原告未完成本件工程本體云云，自與事實 不符。
（四）被告應給付工程追加款350,000元予原告： １、系爭工程施工期間，雙方曾就下列工程項目為工程追加： 「室內隔間修改」、「一樓（夾層）後側磚牆改混凝土結 構」「二樓後側磚牆改混凝土結構」、「三樓後側磚牆改 混凝土結構」等，以上工程追加款共計為350,000元（如 附表二所示），惟被告卻未給付上開工程追加款予原告， 據此，被告自應給付工程追加款350,000元予原告。 ２、被告雖否認有工程追加部分，惟依照證人陳正獅之證詞： 「（原告與被告兩造是否對室內隔間及後面一至三樓後側 磚牆改作水泥混凝土，是否有同意？）是屋主叫我把磚牆 改變成用水泥混凝土。」「（增加的費用是向誰請款？） 全部向原告請款。」可知，雙方就上開工程追加部分確實 有達成合意，原告並已支付相關工程款項予證人陳正獅。 是以，被告上開之抗辯自不足為憑。
（五）被告抗辯稱「原告所得請領工程款項為120萬元」云云並 無理由：
１、原告法定代理人固有簽署如被證4號所示之報價單，約定 水電工程由被告之配偶朱澤一承作，經沖帳後，被告僅需 給付120萬元工程款。惟被告及其配偶朱澤一並未依照上 開報價單履行，其配偶仍於系爭工程施工期間就水電工程 向原告請款80萬元，並由原告予以給付（見原證8號）， 且被告之配偶除了向原告請求給付水電工程款項外，亦有 向其他起造人請求給付水電工程款，此部分亦有證人朱擇 一之證詞：「（水電部分你有否向其他興建房屋的地主請 款？）有。」可資為證。更何況證人朱擇一亦證稱：「（ 水電工程，你的部分是否已完成？）我有做，但因為營造 部分沒有完工，所以我也沒有完全完工。」由此可知，被 告根本未依照上開報價單予以履行，且其亦未完成系爭水 電工程，其又如何能以此主張沖抵系爭工程款項。 ２、證人朱擇一證稱：「（提示原告原證八的工程請款書）請 確認工程請款書的內容）是否你寫的？不是。我有領到錢
八十萬元，但是「95重建字第00248及楊惠蘭等14人」等 字不是我寫的。八十萬元是施作隔壁二十一到二十七號一 到五摟建設部分和後面追加違建的部分，還有同巷15號一 到四樓增建的部分。」云云，惟從原證8號所載之「楊惠 蘭等14人」及證人朱擇一之親自簽名予以相互比對上，很 明顯發現此二者筆跡顯然是同一人所寫。由此可知，上開 款項是針對系爭工程之水電及消防工程而所為之給付。是 以，證人朱擇一之上開所言顯與事實不符而不足採信。（六）被告主張抵銷部份並無理由：
１、被告主張原告未依照系爭工程合約書所示建材表之約定內 容施作完工云云，原告就此否認之，請被告提出證據證明 之。且如前所述，系爭工程合約書係由被告所終止，且第 12期至第18期之工程款項為145萬元，由此可知，系爭工 程之未完成部份自應由被告自行負責，且原告就此部份之 工程根本未向被告請領任何工程款項，被告就此又何來支 出額外之工程款項。是以，被告就此部份主張抵銷自無理 由。縱使鈞院認定被告主張為有理由，則被告自須證明其 為此所支出之建材項目是與雙方所約定之建材表相符而未 有高估情事，此從建材表申針對廚房部分，其產品價格約 23,000元，而被告所支出之廚房產品價格卻高達116,365 元，顯見被告就此顯有高估之情事發生。
２、依照系爭貸款契約及系爭本票所示，其貸款人及發票人 係為原告之法定代理人蔡逸弘，並非是原告。是以，被 告主張原告應負起還款責任云云，自無理由。
（七）證據：提出房屋建造工程合約書、三和路四段20巷29-39 號合建分屋分配表、繳款簽收單、個人投資理財周轉性借 款契約、中央信託局匯出匯款回條聯、銀行貸款及利息累 計表、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統查詢結果、銀行 融資繳款紀錄表、臺北市政府94年8月30日府建商字第094 16998800號函及公司變更登記表、臺北市政府98年1月23 日府都建字第09865291300號函、臺北縣政府工務局97年0 4月11日9重使字第00327號使用執照及附表、黃添枝97年 12月15日陳情書、黃添枝97年9月1日陳情書、98年7月31 日會議記錄、臺北縣政府違章建築拆除大隊98年9月3日北 縣拆認字第0980037417號函、臺北縣政府違章建築拆除大 隊勘查紀錄表、臺北縣政府違章建築拆除大隊違章建築拆 除時間通知單、朱澤一97年5月30日工程請款書、竣工圖 等影本為證據，並聲請訊問證人陳正獅。
二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利
之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）兩造間所簽立之系爭房屋新建工程合約書乃係單純之承攬 契約，而非具有承纜及買賣混合契約性質之「不動產買賣 承攬」，本件自應適用民法第127條第7款2年短期消滅時 效之規定，而原告請求本案工程款及工程追加款均已罹於 2年之短期時效而消滅：
１、按「具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」 （即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而 言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬 人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第 八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專 指「動產」者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報 酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適 用。」、「…本件工程合約書第二條、第三條分別就工程 範圍、工程總價等事項，明文約定原告為訴外人金○興公 司所應完成之工作，及金○興公司俟工作完成後，應給付 於原告之報酬額；其性質與合建契約中由建商完成一定工 作，而以地主應給予之報酬充作建商買受尤其分得部分基 地之價款，並由地主與建商各就其分得之房屋以自己名義 取得建築執照之承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣 承攬」有異，自屬單純之承攬契約，仍應適用民法第一百 二十七條第七款二年短期消滅時效之規定。」最高法院89 年度台上字第2591號、台灣雲林地方法院90年度重訴字第 148號判決（參附件一）分別揭明斯旨。
２、系爭房屋新建工程合約書乃係業主委託工程承包商即原告 承纜就座落台北縣三重市○○段156-161地號土地上之「 新建大樓集合（店鋪）住宅工程」，依合約書第2條、第3 條分別就工程地點、工程造價及內容等事項，明文約定原 告為被告及其他業主所應完成之工作，被告等業主俟工作 完成後，應依第3條約定之建造報價單給付承攬報酬予工 程承包商即原告，原告並未分配任何新建房屋，合約書第 10條所提及之房屋與土地分配原則及合約附件合建分屋分 配表所示，原告並無可得分配之房屋或土地；其性質與合 建契約中由建商完成一定工作，而以地主應給予之報酬充 作建商買受尤其分得部分基地之價款，並由地主與建商各 就其分得之房屋以自己名義取得建築執照之承攬與買賣混 合契約性質之「不動產買賣承攬」有異，兩造間所簽立之 系爭房屋新建工程合約書自屬單純之承攬契約，仍應適用 民法第127條第7款2年短期消滅時效之規定。
３、原告係本於伊與被告於94年10月23日所簽訂之房屋建造工 程合約書第9條：付款方式，被告應按實際進度分期付款 於各期工作完成後七日內支付工程款予原告而為本案之請 求，然系爭工程於97年5月23日取得台北縣政府公務局核 發之97年重使字第327號使用執照，為原告所自陳，而本 案原告係於100年1月13日（依原告訴狀所載）始行提出聲 請支付命令狀，則依前揭民法之規定，原告就本件之承攬 報酬請求權已因2年不行使而消滅。
（二）原告並未依房屋建造工程合約書之約定完成系爭房屋建造 及增建工程，依法自不得訴請給付工程款：
１、按「民法第四百九十條規定：稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約。又同法第五百零五條第一項規定：報酬應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同 條第二項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之 者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事 人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有 給付報酬之義務。」最高法院84年度台上字第2227號判決 揭明斯旨。本案兩造固然前於94年10月23日簽立系爭房屋 建造工程合約書（參被證一），然原告並未依約完成工程 ，甚而導致被告須另外委託其他廠商以接續原告未完成之 工程，從而，原告亦未完成承攬工作，依法自不得請求被 告給付工程款，分述如下
(1)工程款275萬元部分：原告並未依系爭房屋建造工程合約 書所示建材表之約定內容施作完工，致使被告須另外委託 其他廠商承攬就原告未完成之工程，共計支出至少1,368, 053元整之工程款，有被告委託相關廠商施作之單據可佐 （參被證二），系爭工程並未完工，應堪認定。從而，原 告主張台北縣政府工務局已核發使用執照用以證明業已完 工，應非可採。
(2)工程追加款35萬元部分：原告主張系爭工程施工期間，雙 方曾就「室內隔間修改」、「一樓（夾層）後側磚牆改混 凝土結構」、「二樓後側磚牆改混凝土結構」、「三樓後 側磚牆改混凝土結構」等工程追加，工程款合計為350,00 0元，被告迄未給付等語。惟兩造雖有就增建部分簽立協 議書（參被證三），然原告並未依協議書內容履行承攬義 務，被告否認原告有完工之事實。
２、依證人陳正獅及朱澤一於鈞院100年12月15日庭訊時到庭 所為之證言可知，原告並未完成系爭承攬工程及追加工程 ，原告請求給付工程款實非有理：
(1)證人朱澤一於鈞院庭訊時證稱：「（問：增建工程為何沒 有繼續？）建設公司與三十九號的屋主有財務上的糾份。 糾紛是聽隔壁講的。是三十九號一樓去報違建拆除才有違 建拆除部分。這部分是我聽說的。（問：後來你們有請建 設公司將未完成增建部分完成？）我們有要請建設公司， 但他們拖時間，不曉得完成的日期是什麼時候，所以時間 上拖的滿久的。（問：你是因為建設公司遲遲未完成增建 部分，後來你請建設公司作？）是。（問：本件工程本體 部分，建設公司是否完工？）沒有。（問：建設公司做到 什麼程度？）建設公司只是對外表後面的使用執照完工， 裡面的廁所、油漆部分、磁磚沒有做。）」等語、證人陳 正獅亦於同日庭訊時證稱「（問：作工程有否做完？）沒 有做完整，是屋主自己去作。…（問：你沒繼續作這工程 ，是因為原告？原告和屋主起糾紛，原告沒有付款給我， 我就沒有繼續作。…」等語。
(2)由上開兩證人所為證言可知，系爭工程及追加工程部分因 可歸責於原告之事由而未完成，則原告既未完成承攬工作 ，則依法自不得訴請給付工程款。
（三）此外，茲因原告就系爭房屋建造工程合約中有關水電工程 部分委託被告之配偶朱澤一承作，此有原告公司法定代理 人蔡昌男所簽立勵鵠營造股份有限公司之報價單可證（參 被證四），依該報價單議定內容補充：「1.本新建工程之 議定承攬總金額為新台幣肆佰貳拾萬元整。2.本新建工程 之水電工程委由甲方承作，故沖帳後33號之建築工程款如 下之成交（議價）總金額新台幣壹佰貳拾萬元整。」，從 而，如原告主張為可採（此為假設語氣），原告所得請領 之總工程款亦僅為120萬元。
（四）因原告未依約定完成承攬工作，導致被告需額外支出相關 費用及因原告公司以法定代理人蔡逸弘名義向台灣銀行貸 款未還，由被告代為清償之款項，被告依法均得主張與原 告所請求金額抵銷之：
１、原告並未依系爭房屋建造工程合約書所示建材表之約定內 容施作完工，致使被告須另外委託其他廠商承攬就原告未 完成之工程，共計支出至少1,368,053元之工程款，有被 告委託相關廠商施作之單據可佐（見被證二），系爭工程 並未完工，已如前述。
２、另因原告曾以法定代理人蔡逸弘名義向台灣銀行辦理建築 融資貸款而由全體業主提供不動產設定抵押並擔任上開借 款之連帶保證人，借款總金額為1,300萬元，因原告法定 代理人並未依約返還借款，致使被告及其他業主有遭銀行
拍賣不動產追償之風險，被告因此於98年7月間向台灣銀 行借款以清償原告之欠款（參被證五），共計代償金額為 154萬8千元整，因原告一時無力償還因此由其法定代理人 蔡逸弘開立代償總金額154萬8千元之本票共15紙以為還款 之擔保（參被證六），惟迄今原告公司仍未還款。 ３、承上所述，被告依法自得就前開款項合計2,916,053元與 原告所請求之金額主張抵銷之。
（五）被告否認因原告無法繼續施作工程利用機會將原告留置於 系爭工程之材料，未得原告同意擅自出售予第三人等情， 原告所言不實，且與常理不合，自非可採：
１、原告另稱因第三人舉報違建而致使系爭建物部分遭拆除， 原告自此之後無法繼續施作工程，被告利用機會將原告留 置於系爭工程之材料，未得原告同意擅自出售予第三人並 將工程交由第三人進行施作，被告委託第三人進場施作時 ，即是表示終止與原告之間之系爭工程合約書等語。惟查 ，原告未依系爭房屋新建工程合約書所示建材表之約定內 容施作完工，乃係不爭之事實，蓋系爭房屋新建工程合約 書所約定之工程項目並無違建之問題，然原告並未依約施 作；而本案增建部分即便有遭第三人舉報違建，然亦不足 以作為原告未繼續施作系爭工程之正當化理由。被告之所 以會另行雇工繼續施作，乃係因原告不依工程合約約定履 行義務，致使工期無限期拖延，被告及其他業主迫不得已 只得另行雇工繼續施作，而因原告並未依系爭房屋建造工 程合約書所示建材表之約定內容施作完工，致使被告須另 外委託其他廠商承攬就原告未完成之工程，共計支出至少 1,368,053元整之工程款，有被告委託相關廠商施作之單 據可佐（見被證二），系爭工程並未完工，原告藉此主張 被告表示終止與原告間之系爭工程合約書，顯屬無稽，而 非可採。
２、原告聲請傳喚之證人陳正獅雖於庭訊時證稱「（問：當時 清理垃圾，公司的材料是否在裡面？）不知道。（問：工 程裡面的材料如何處理？）我不知道。屋主自己要就自己 拿。…」等語，依陳正獅所為證言可知，陳正獅並不知道 工程裡面的材料要如何處理，僅泛稱屋主自己要就可以自 己拿，然以證人此項證言非可逕予推論被告有將材料取走 自行變賣，原告以此主張被告有將材料未得原告同意出售 予第三人，並無根據。
（六）原告委託被告之配偶朱澤一就本新建工程之水電工程，朱 澤一均已依約定施作，原告辯稱朱澤一未依報價單履行， 顯然不實：
１、原告公司就系爭房屋新建工程合約中有關水電工程部分委 託被告之配偶朱澤一承作，此有原告公司法定代理人蔡昌 男所簽立勵鵠營造股份有限公司之報價單可證（見被證四 ），依該報價單議定內容補充；「1.本新建工程之議定承 攬總金額為新台幣肆佰貳拾萬元整。2.本新建工程之水電 工程委由甲方承作，故沖帳後33號之建築工程款如下之成 交（議價）總金額新台幣壹佰貳拾萬元整。」此為原告所 不爭執自堪信為真實。原告雖辯稱被告及其配偶朱澤一未 依報價單履行，然朱澤一確已依約施作水電工程，此有系 爭新建工程施工現場相片50幀可證（參被證七），然因原 告應負責之營造工程部分並未完工，以致於影響朱澤一所 需負責之水電工程之完成（見鈞院100年12月15日言詞辯 論筆錄），故原告所辯顯非可採。
２、原告雖另提出原證8工程請款單主張被告及其配偶朱澤一 並未依照上開報價單履行，其配偶仍於系爭工程施工期間 就水電工程向原告請款80萬元，並由原告予已給付，且被 告之配偶除了向原告請求給付水電工程款項外，亦有向其 他起造人請求給付水電工程款等語。惟：
(1)原告所提出之原證8工程請款單經證人朱澤一到庭證稱「 （問：（提示原告原證八的工程請款書）請確認工程請款 書的內容是否你寫的？）不是。我有領到錢八十萬元，但 是「95重建字第00248及楊惠蘭等14人」等字不是我寫的 。八十萬元是施作隔壁二十一到二十七號一到五樓建設部 分和後面追加違建的部分，還有同巷15號一到四樓增建的 部分。（這八十萬元與本件二十九號到三十九號的重建工 程的水電工程是無關？）是。」由朱澤一所為證言可知， 朱澤一雖有領取80萬元之水電工程款，然此80萬元乃係朱 澤一承攬與系爭工程隔壁21到27號1到5樓建設部分和後面 追加違建的部分，還有同巷15號1到4樓增建的部分，該筆 款項與本件系爭工程之水電工程款全然無關，原告所為主 張顯係企圖魚目混珠而為不實主張，自非可採。 (2)此外，如依原告訴狀主張「被告及其配偶朱澤一並未依照 上開報價單履行…」則原告亦豈有可能將80萬元之水電工 程款給付予被告及其配偶朱澤一，而依報價單之議定內容 補充：「1.本新建工程之議定承攬總金額為新台幣肆佰貳 拾萬元整。2.本新建工程之水電工程委由甲方承作，故沖 帳後33號之建築工程款如下之成交（議價）總金額新台幣 壹佰貳拾萬元整。」可知，依兩造就系爭房屋建造工程合 約書、協議書及報價單之約定，原告並無事先給付水電工 程款予被告之必要，而係被告於工程全部完成後給付原告
120萬元，該80萬元之水電工程款確係原告委由被告及朱 擇一承攬施作與系爭建案相鄰建案之水電工程款。由此亦 證，原證8上面有關「95重建字第00248及楊惠蘭等14人」 等字，應係原告事後加工之不實文書，被告否認該文書之 真正。
（七）原告起訴請求被告給付工程款310萬元，其中275萬元為第 1至11期款，其餘35萬元則為追加項目工程款。惟原告未 完成工作，被告無付款義務。請命原告就完成工作之事實 詳細舉證（時間、完成內容等）。退步言，原告承建系爭 建物時曾與被告另行協議將水電工程委請被告施做兩相抵 銷後被告應付之工程款僅餘120萬元，換言之，倘原告主 張完成工作之事實屬實（假設語氣）原告得請求之報酬僅 為120萬元，絕非原告起訴主張之275萬元。再退步言，原 告未完成工作導致被告另行揪工完成工作造成被告損害， 被告依債務不履行之規定對原告亦有賠償請求權，原告賠 償義務亦足以與原告請求權全數抵銷完畢，詳細計算方式 容後補呈。退萬步言，根據原告提出佐證完成工作之使用 執照（原證三號）系爭工程95年7月10日開工，隔年96 年 8月1日即告竣工，依民法第127條第7款規定原告承攬報酬 請求權至遲於98年8月1日即告時效消滅，然原告直到100 年1月3日始對被告發出支付命令，原告請求權已罹於時效 消滅，被告亦拒絕付款。此外，並請鈞院命原告詳細說明 完成工作之時序，以利被告訴訟防禦權行使。
（八）證據：提出房屋新建工程合約書、估價單、協議書、隔間 配置參考平面圖、工程變更追加減確認單、報價單、放款 借據、本票、照片等影本為證據，並聲請訊問證人朱澤一 。
參、得心證之理由：
一、原告主張被告前於94年10月23日就被告所有坐落於新北市三 重區（改制前之台北縣三重市○○○段第159地號土地，與 原告簽定房屋建造工程合約，在該土地上新建大樓集合（店 鋪）住宅等情，為被告所不爭執，並有兩造不爭執其真正之 房屋建造工程合約書影本在卷可參（見本院卷第50至54頁） ，則原告上開主張自堪信為真實。惟原告主張雙方所簽定之 上開工程合約屬於具有承攬與買賣混合契約性質之不動產買 賣承攬契約即不動產製造物供給契約一節，則為被告所否認 ，並抗辯稱雙方所簽定之上開契約關係屬於單純之承攬契約 等語；按「（一）按稱「製造物供給契約」（作成物供給契 約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以 或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報
酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當 事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工 作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權 之移轉者，適用買賣之規定（參看本院五十九年台上字第一 五九○號判例意旨）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為 承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定 ，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。」，此有最高法 院99年台上字第170號判決要旨可參；又按「地主提供土地 ，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約 ，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之 房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約 定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬， 充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與 承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋 以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之 原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契 約。」，亦有最高法院82年台上字第290號判決要旨可參， 是以判斷土地所有權人與承建商間所成立之法律關係究屬何 種契約關係，應依其契約內容實質認定，而非單依契約當事 人所使用於契約文書稱呼為何種契約而定，合先敘明。經查 ，依前揭兩造不爭執其真正之房屋建造工程合約書影本所載 ，簽立該合約之人包括被告及訴外人羅淑嬌、陳媛惠、黃建 發、李昆忠、李文魁、林春子、黃萬生、黃文王等人，分別 為前揭忠孝段161、160、159、158、157、156等地號土地之 所有權人，工程承包商則為本件原告，約定建造內容以每戶 土地面積13.9坪面積計算，建造地上五層樓（合約第3條） ，付款方式則由土地所有權人按實際進度分期付款（合約第 9 條），房屋與土地分配依分配表所示（合約第11條），而 依照兩造亦不爭執其真正之「三和路四段20巷29～39號合建 房屋分配表」影本所載，其分配方式為：A棟1樓（含夾層） A1部分分配予曾文華、曾雅峰、曾晴峰，A棟1樓（含夾層） A2部分分配予羅淑嬌，A棟2樓及3樓分配予羅淑嬌，A棟4樓 及5樓分配予曾文華、曾雅峰、曾晴峰，A棟屋頂使用權分配 予陳媛惠、羅淑嬌；B棟1樓（含夾層）B2部分分配予黃進發 ，A棟1樓（含夾層）B1部分分配予熊恆新即本件原告，B 棟 2樓及3樓分配予本件原告，B棟4樓分配予黃玉芬（土地分予 黃進發），A棟5樓分配予黃榮峰，B棟屋頂使用權分配予熊 恆新、黃進發；C棟1樓（含夾層）C1部分分配予李文魁、李 昆忠、林春子，A棟1樓（含夾層）C2部分分配予黃萬生、黃 文王，C棟2樓分配予李江綿（土地分予李文魁、李昆忠），
C棟3樓及4樓分配予黃萬生，C棟5樓分配予王盛泰，C棟屋頂 使用權分配予林春子；有該合建房屋分配表影本在卷可參（ 見本院卷第55頁），由上述建造完成之房屋分配方式觀之， 原告承造系爭集合式建物所獲得之對價，乃來自於土地所有 權人分期給付之工程款，原告並未有互相按約定比例分配新 建房屋而為互易，或約定以土地所有權人應給付之工程款充 作原告向土地所有權人買受分歸其取得房屋部分基地之價款 而為買賣與承攬之混合契約之情形存在，其中雖有部分受分 配之人並非原來與原告訂定工程合約之土地所有權人，惟原 告並未提出證據並說明該非原來土地所有權人之第三人究係 基於何種身分而受分配房屋及土地持分（使用執照之起造人 名冊亦有此情形），因此部分屬於原告應為主張並舉證證明 之事實，原告既未就此部分為何主張並舉證，本院乃無審究 必要，因而雙方所訂定之上開工程合約，應屬於單純之承攬 契約關係；再按「查承攬關係中，材料究應由何方當事人供 給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能 由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為『承 攬契約』抑或『製造物供給契約』，關鍵應在於『是否移轉 工作物所有權』而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之 必然要件。」，此有最高法院96年台上字第2382號判決要旨
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