臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 徐家翔
指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第30880號），本院判決如下：
主 文
徐家翔販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並應依檢察官命令向公庫支付新臺幣伍萬元，另應依檢察官命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。行動電話壹支（廠牌、序號均不詳，搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣第三級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、徐家翔（綽號「徐胖」）明知愷他命係屬毒品危害防制條例 第2條第2項第 3款所明定之第三級毒品，不得非法販賣之， 竟仍基於販賣愷他命以牟利之犯意，於民國100年9月24日凌 晨0時54分至同日凌晨2時59分許間，利用其所有廠牌、序號 均不詳之行動電話1支（搭配其所有行動電話門號000000000 0號SIM卡1只，該SIM卡申辦名義人為其不知情之父徐鍵文） 與陳奕錩所持用之行動電話（搭配門號0000000000號）聯繫 ，並以「2件5」代表「愷他命500元」、「滿的」代表「1公 克足量」等暗語交洽愷他命之買賣事宜，迨雙方約妥以新臺 幣（下同）500元代價買賣愷他命1公克及交易時間、地點後 ，徐家翔旋至新北市板橋區浮洲橋旁之「臺灣優力加油站」 附近，將含袋重約0.8公克之愷他命1包販售並交付予陳奕錩 ，且當場取得販賣所得現金500 元，藉此獲取愷他命之量差 資為利潤。經警對上開行動電話門號0000000000號實施通訊 監察，始查悉上情，徐家翔則於偵查及本院審訊時，均自白 前揭販賣第三級毒品之犯行。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調 查，以供作認定犯罪事實存否之用所具備之形式資格，而證 據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許 法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不 得作為判斷之依據，故證據資料必先具有證據能力，容許為 訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可
言，而得進一步為法院評斷其能否證明某種待證事實有無之 實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號、96年度臺 上字第5979號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力 之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得 證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自 應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所 涉之證據能力部分，分列說明如下：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；亦即，被告之自白苟 係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之， 若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳 述當無證據能力。又按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追 訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人， 若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的 等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販賣 第三級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志下 ，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境，且 按犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項 特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱 「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性， 除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露 其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任 意性之自白，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自白 與不正方法間具有因果關係，始有前述證據排除法則之適用 ，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強 暴……者」即明。經查，被告徐家翔於偵訊時所為之自白， 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法，而係出於其自由意志所為，復查無違反告知 義務或其他依法不得訊問等情形，且被告及辯護人對此項自 白之任意性，始終未提出任何異議或為刑求抗辯，是依刑事 訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，被告此項任意性自 白苟與事實相符者，自得作為本案之實質證據。(二)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方
法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年度 臺上字第4665號判決意旨足參）。另按監聽係政府機關依據 通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分 ，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始 為合法，此觀通訊保障及監察法第5條第1項規定即明。然偵 查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證 獲得所受監察罪名之資料，自無從事先預測或控制監聽所可 能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案 」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行 監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察 書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不 符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監 聽資料及所衍生之證據，依通訊保障及監察法第5條第5項規 定，應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本 案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦 無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作 為另案之證據使用，現行法制並未明文規定，而同屬刑事強 制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第 152條規定有學理 上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時 ，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而 扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之 執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之 特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍 縱即失，則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則 ，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得 受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通 訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監 聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年 度臺上字第2633號判決意旨可資覆考）。查卷附行動電話門 號0000000000號於100年9月24日受通訊監察之譯文，乃係依 據由通訊監察機器設備錄音，且複製而成之錄音音軌資料內 容予以轉譯製作，性質上屬儲放錄音資料之裝置物所派生之 證據，用以證明該門號持用人有與被告通話之事實及內容存 在，非屬供述證據，當無傳聞法則之適用。又被告於本案所 涉犯之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，本
具有通訊保障及監察法第5條第1項第 1款之情形，屬得核發 通訊監察書之範圍，縱行動電話門號0000000000號非屬本院 100 年度聲監字第1051號通訊監察書所記載之監聽電話，然 參諸上開說明，另案對陳奕錩前揭使用之門號0000000000號 實施通訊監察所得之相關通訊譯文資料，仍應容許作為本案 之證據使用。再被告及辯護人於本院準備程序及審理時，對 上揭譯文內容所載均表示無意見，並同意以之作為本案之證 據資料，且被告就關聯性部分亦為充分之陳述，是該等譯文 顯無虛偽製作、故意記載不實或與本案欠缺關聯性之情事。 從而，通訊監察執行機關對陳奕錩前開所使用之電話實施通 訊監察結果，就渠與被告在上開電話中之通訊內容轉譯為卷 附之譯文文字，而被告及辯護人於本院準備程序及審理中既 皆不爭執前揭資料之真實性，復經本院於審判期日依法踐行 提示上開監察電話通訊譯文之調查證據程序，本案卷附前開 譯文自有證據能力。另查，卷附行動電話門號0000000000號 與0000000000號於100年9月24日之雙向通聯紀錄，因其內容 係機械式記錄通信時間及通聯對象等項，與供述證據須自然 人觀察、記憶、陳述之特質不同，並無供述證據本質上之不 可靠性及不確定性，核非供述證據，而無傳聞法則之適用， 復查別無其他事證足以懷疑或證明有經偽造、變造之情形， 且與本案亦具有關聯性，仍應認為有證據能力。(三)為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據 ，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施 行之刑事訴訟法，乃增訂傳聞法則及其例外規定，而於第15 9條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有 規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增 訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律 規定。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序
得以聚焦於爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應 具有證據能力，又同條第2項「擬制同意」與同條第1項之明 示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有 意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷 而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審 中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕 為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調 查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度 臺上字第4174號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第159條之5 之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使 傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1 至第159條之4規定，始有適用，亦即依目的解釋方法，第15 9條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第 159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有 其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類 提案第26號研討結果足資參照）。經查，本判決下列其餘所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，固皆屬傳聞證據，惟 當事人及辯護人迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既 均已知其情，或已同意作為證據，或未對該等證據資料之證 據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製 作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或 迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯 過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與 說明，該等證據資料自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告徐家翔於偵查及本院審訊時均供認 無隱，且經證人陳奕錩於偵查中結證明確，又該證人所述尚 無明顯矛盾或不合常情之處，再衡之一般買受毒品之人，渠 如不願指證販毒之人，大可隨意陳稱渠係與被告另事相約見 面等類之語搪塞應付，而不須如此明確陳述，復有行動電話 門號0000000000號與0000000000號於100年9月24日之通訊監 察譯文、雙向通聯紀錄及門號使用者查詢列印資料、本院10 0 年度聲監字第1051號通訊監察書等件在卷可稽，而依前揭 通訊監察譯文所示，通訊雙方雖未言明購買愷他命，惟衡之 愷他命係第三級毒品，無論轉讓、販賣，均屬違法行為，為 治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易均於隱密 下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他 命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之 含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決意 旨參照）。因此，觀諸上開通訊監察譯文之內容，固皆未見
雙方明述買賣毒品之說詞，惟依證人陳奕錩前揭所述，並參 酌上開通訊之內容，確有「2件5」、「滿的」等暗語，分別 代表「愷他命500元」、「1公克足量」等意，足徵被告係以 上揭行動電話門號與證人陳奕錩聯絡愷他命之買賣與交付事 宜，堪信被告之自白，與事實應屬相符。
(二)被告於本案販賣愷他命之價差或量差，雖未據檢察官敘明， 然按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上 字第1651號判決意旨參照）。又「營利之意圖」固係行為人 內心主觀之意思，雖不易從表面直接觀察得知，然就證據法 則與審判實務而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查 其生活、經濟狀況、販賣毒品之動機、目的、其犯罪時表現 於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人 證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法 院89年度臺上字第 299號判決意旨可資覆按）。再我國查緝 愷他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣愷他命者尤科以重度 刑責，而販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難 謂有何公平市場價格，且愷他命分裝容易，並可輕易自行以 其他外觀相似之價微物質稀釋純度，減少純質重量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及程 度、對行情之認知、毒品來源是否充裕、政府查緝是否嚴密 、購買者被查獲時供出毒品來源之風險評估等情形機動調整 ，致隨時異其標準，非可一概論定，且買受毒品之人衡情多 難以查悉販毒者轉手間所賺取之利潤數額，是販賣毒品之利 得，除被告就販入及賣出之毒品價量及純度等項，俱臻詳記 成本利得並明確供述外，委難察得實情若何，然販賣者從各 種「價差」、「量差」等牟利之方式，或因人而異，惟其販 賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣毒品 所賺取實際價差或量差之利得數額，但除別有事證足認係按 同一價格或純度讓與，確未從中加工謀取利潤外，尚難執此 逕認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，矯 詞否認或不復記憶者反僥倖脫責，此顯非立法本旨，且有失 事理之平，亦斲傷國民之法律感情。復參諸邇來毒品之濫用 有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對 於販賣愷他命等毒品犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體 對於政府掃毒之決心與行動亦再三報導，已使愷他命不易取 得致物稀價昂，販賣者必有利益可圖，苟其於有償讓與愷他
命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之常人，亦無甘冒被查 緝移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開愷他命交易之 理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或另行在販入 之愷他命中摻入其他價微物質減低出售之純度，或自行撥取 其中少量之愷他命留用，而有從中賺取買賣價差或量差以牟 利之意圖及事實，應屬本諸經驗法則所為之合理認定。查被 告雖未明確詳述其販賣愷他命之確實重量及純度等項，而證 人陳奕錩本於買賣交易對立之角色，衡情自無從明確知悉之 ，致無從精確算得被告販賣愷他命實際所獲之利潤數額，然 參諸被告及證人陳奕錩所述、前開通訊監察譯文之內容，可 見被告於本案販售愷他命係扣留其中部分留供己用，而賺取 買賣間之量差，是被告對愷他命買賣之行情價額及轉賣應得 之利潤，知之甚稔，又參諸我國政府一再宣示反毒決心，轉 讓愷他命亦屬違法行為，此乃眾所週知之事，而被告與上揭 證人既非屬至親摯友，苟非有利可圖，應無平白甘冒自罹轉 讓刑章之風險，而於販入愷他命後，再以販入之同一價格與 重量，甚至以同一重量及純度而低於原價轉售或無償轉讓予 前開證人之理，況被告確有收受證人陳奕錩購買本案愷他命 所支付之價款，並交付愷他命予該購毒者之事實均如前述， 苟被告非具有營利之意圖，按諸常情事理，自可對上揭證人 告知其毒品之購買來源，由渠自行前往購買，當無必要與渠 以此方式交易愷他命，甚至無償為購毒者交通往返勞費奔波 ，而未求索取任何報酬或賺取其生活所需，此殊與一般人之 生活經驗相悖至遠，再參以本案並未扣得相關稀釋愷他命所 用之物質或器具。綜此，堪認被告係自欲販售之愷他命中， 另行撥取其中部分之愷他命留供己用，藉此謀取轉手買賣愷 他命之量差利潤，是被告主觀上有販賣愷他命藉以從中牟利 之營利意圖，顯而易見，客觀上則因前開販賣愷他命之行為 獲取相當利益之事實，亦屬灼然明甚。
(三)綜上所述，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，本案事 證已臻明確，被告前揭犯行已堪認定，自應依法論科。三、論罪與科刑：
(一)按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所明定之 第三級毒品，不得非法販賣之。核被告徐家翔所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另按毒品 危害防制條例第17條第 2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑 事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴 訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及審判中均對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白
減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵 查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為 已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非 所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已 有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴 訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白， 而排除上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適 用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之 評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要， 亦不包括該事實之法律評價，此與協商程序中一併為法律評 價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認 為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上 之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立；且自 白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自行供承不利於 己之犯罪事實，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動 向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接 受裁判者不同。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、 簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（ 最高法院98年度臺上字第448號、100年度臺上字第3692號、 第3878號判決意旨可資參照）。查被告於偵訊及本院審理時 ，均已自白前揭販賣第三級毒品之犯行在卷，自應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是以，適用第59條酌量 減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其 程度應達於有情輕法重之情事，始可予以酌減（最高法院70 年度第 6次刑事庭會議決議暨95年度臺上字第6157號判決意 旨參照）。又製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上 有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第3項定有明文，其法定刑為5年以上有期徒刑，刑度不可
謂不重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之微利買賣者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有間，犯罪態樣顯非 可一概而論，毒品危害防制條例科處此類犯罪所設之法定本 刑卻同為「5 年以上有期徒刑」，而此刑度之重，顯與罰其 所當罰之刑事政策目的未合，更非阻絕毒害之唯一方法。於 此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比 例原則。查被告於本案販賣愷他命之次數僅有1次，金額為5 00元，重量則未達 1公克，其販賣第三級毒品所得與實際販 售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，殊屬零星小額，以其 犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣第三級毒品維生之販毒 集團重大，況被告於本案行為時，年僅19歲，可謂年輕識淺 ，其既非販賣毒品之大盤或中盤商，所為販賣第三級毒品之 犯行尚未造成無可彌補之鉅大危害，觀諸被告所為造成社會 整體侵害之程度尚非鉅大，而所犯販賣第三級毒品罪之最輕 法定本刑為5年以上有期徒刑，縱令已依毒品危害防制條第1 7條第2項規定予以減輕其刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀 相較於法定之重刑，在客觀上已足以引起一般人之同情，情 節尚堪憫恕，縱使量處法定最低刑度，猶嫌過重，是依被告 客觀之犯行與主觀之惡性，二者加以考量思忖其犯罪情狀， 爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，並依法遞減 之。
(三)爰審酌被告不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而 走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，反從事規範違反 性高之販毒行為，又販賣毒品供他人施用，殊已肇生他人施 用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯 罪之可能，對社會秩序潛藏之危害甚高，本不宜輕縱之，惟 念及被告犯後尚知坦認犯行，態度尚可，且其於本案所販賣 之第三級毒品重量及所得尚非鉅大，又被告未曾受有論罪科 刑及執行之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，素行非惡，兼衡酌被告犯罪之目的、動機、手段與情節 、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等 一切情狀，酌予量處如主文所示之刑，冀收矯治及社會防衛 之效。至起訴書雖具體求處有期徒刑 6年，惟本院認以量處 如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，尚屬過重，附此敘 明。
(四)按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣 告而策其自新等，加以審酌（最高法院96年度臺上字第5616 號判決意旨可參）。查被告未曾受有論罪科刑及執行之情形 已如前述，於本案係屬初犯，復斟酌被告犯罪之手段與情節 、犯後態度、智識程度、家庭狀況與生活環境等情，其應係 一時短於思慮，致罹刑典，經此偵審程序及科刑之教訓，當 能知所警惕，自律自重，應無再犯之虞，是本院認其前開所 受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，併予宣告緩刑 5年，冀其日後謹慎行事，併啟其自 新。又本院審酌被告既因一時短於思慮而鑄錯，法治觀念顯 屬薄弱，為期其於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓 ，以導正法治觀念，認仍有命被告向公庫支付一定金額暨提 供義務勞務以彌其過之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、 第 5款規定，命被告應依執行檢察官之命令，向指定之公庫 支付現金 5萬元，另向執行檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提 供 240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定， 諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀能使被告於支付現金與 義務勞務之過程及保護管束期間，確實明瞭其行為所造成之 危害，並培養正確法治觀念。至被告於本案緩刑期間若違反 上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第 4款規定 ，自得撤銷其緩刑之宣告，併予指明。
(五)按毒品危害防制條例第19條第 1項關於沒收之規定，並無如 同條例第18條第 1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明 文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該 規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第13 60號、第1365號暨95年度臺上字第 305號判決意旨參照）。 又按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少， 均應全部諭知沒收，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工 具與結果。故而，因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能 與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論， 不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當 場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國 民身心健康行徑，嚴加懲罰之立法本旨（最高法院91年度臺 上字第2419號、96年度臺上字第3247號判決意旨可參）。再 按犯同條例第 4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以
其財產抵償之，同條例第19條第 1項已有明定，而犯罪所得 之金錢若為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示 ，以其財產抵償之為已足，尚不生追徵其價額之問題（最高 法院92年度臺上字第6838號、96年度臺上字第3551號判決意 旨參照）。又同條例第19條第 1項規定，性質上係沒收之補 充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針 對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標 的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第 5 次刑事庭會議(二)決議意旨可資參按。經查： 1、廠牌、序號均不詳之行動電話 1支（搭配行動電話門號0000 000000號），被告既供承為其持有使用等語在卷，顯見前揭 行動電話當係被告所有之物，又該行動電話係供其於本案販 賣第三級毒品聯繫所用已如上述，另搭配前揭行動電話門號 之SIM卡1只，雖係以被告不知情之父徐鍵文名義所申領，然 該行動電話門號既為被告所持有，衡情當係申領供被告使用 ，而該 SIM卡於申辦人領得時即歸申辦人所有，縱嗣後解約 或退租、停用，仍毋須繳回原電信公司等情，乃為現今電信 通訊市場之習慣與常態，且行動電話門號 SIM卡具有付費使 用性及高度流通性，毋論初以何人名義所申領使用，除短暫 借用之情形外，一般長期占有使用者通常即為該 SIM卡之所 有人，此毋寧係現今社會之常態，是前開 SIM卡既由被告占 有使用，衡情應屬其所有，殆無疑義，又前揭行動電話（含 SIM 卡）雖未經扣案，然揆諸上開說明，仍應依毒品危害防 制條例第19條第 1項前段宣告沒收，且前揭物品係屬金錢以 外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第 1 項後段規定，諭知追徵其價額，使被告繳納與原物相當之 價額，此方足達沒收之目的。
2、被告販賣第三級毒品愷他命所得之現金 500元，固未經扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段之規定諭知沒
收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第3項、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳世錚到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧津
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。