臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第1499號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳奎銘
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第13153 號），本院判決如下：
主 文
陳奎銘持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳奎銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法持有，竟基於持有甲基安非他命之犯意，先 於民國100 年4 月20日下午4 時許，在新北市○○區○○路 131 號「全家便利商店」旁向友人陳文裕（所涉持有毒品犯 行業經本院以100 年度簡字第5351號判處有罪確定）取得新 臺幣（下同）1000元，前往新北市○○區○○路某加油站向 真實身份不詳、綽號「頭子」之人購得甲基安非他命1 包而 持有之，復於同日下午5 時許則返回前開「全家便利商店」 旁之巷弄內將前開購得之甲基安非他命1 包交予陳文裕。嗣 陳文裕離去現場後，經巡邏員警發覺陳文裕形跡可疑上前盤 查，因而於新北市○○區○○路120 巷13弄2 號前查獲陳文 裕前開持有之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1127公克）， 而循線查知上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用 之卷內其餘證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作 為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而 檢察官、被告陳奎銘及辯護人於本院行準備程序時，均同意 其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之 情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是 本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證 據，依前揭法條意旨，自均得為證據。至於辯護人固於本院 行準備程序時爭執證人陳文裕於警詢時證述之證據能力，惟
本院並未以之作為本案認定被告犯罪事實之依據，爰不另就 該部證詞為有無證據能力之認定，併此敘明。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，均經被告於審理時坦承不諱（院卷二第151- 152 頁），而關於被告購買甲基安非他命之過程及警方查獲 陳文裕之經過，且經證人陳文裕、證人即查獲陳文裕之員警 鄭智生分別於審理時證述明確（院卷二第147-149 、125-12 6 頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、 新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、查獲現場暨毒品照片等件在卷可查（為證人陳文裕遭 查獲持有甲基安非他命之相關資料，偵卷一第30頁、偵卷二 第8-9 、12-14 頁），足認被告之自白與事實相符，是本件 事證明確，被告所為應予依法論科。
二、按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為 正犯而非幫助犯（最高法院46年台非字第17號判例意旨參照 ），查被告本件購買毒品之中和區○○路加油站、與將之持 往交付予證人陳文裕之全家便利商店，其間相隔有一定之距 離，此業經證人鄭智生於審理中證述明確（院卷二第126 頁 ），堪認被告確實已持有該包甲基安非他命相當之時間，參 諸前開說明，自屬參與犯罪構成要件行為之持有正犯行為無 訛。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之 持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未合（詳如 下述），惟因二者社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條 。爰審酌被告持有甲基安非他命，違反國家法律，所為本屬 不當，惟慮及其犯後尚知坦承犯行，且本件自證人陳文裕處 所查獲之甲基安非他命數量非多，惡性並非甚為重大，兼衡 其本件犯罪之動機、手段、暨其於警詢中所自承之學歷、家 庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。又警方於證人陳文裕處所扣案之甲基安非 他命1 包，業於證人陳文裕所涉之另案中經處分沒收銷燬而 不存在乙節，有本院101 年3 月13日公務電話紀錄可查，是 雖該毒品與本件有關，仍不另予宣告沒收銷燬。三、公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪嫌，惟此部所指，則係以證人陳文裕於 偵查中之證述為其主要論據。經查，證人陳文裕固於偵查中 證稱：100 年4 月20日下午5 時許在中和區○○路120 巷13 弄前為警查獲時，伊有被查獲甲基安非他命1 包，該包甲基 安非他命是被告的，當天下午3 、4 時許，伊與被告在中和 區○○路120 巷對面的全家便利商店喝酒，被告問伊要不要
甲基安非他命，伊說伊已經改了不要，被告說好啦好啦，伊 就說藥給伊，甲基安非他命是被告在全家便利商店旁邊的巷 子裡給伊的，伊有給被告1000元，價錢是被告決定的等語（ 偵卷一第36-38 頁），惟其於另案偵查中曾基於被告身分供 稱：該包被查獲的毒品是朋友「阿峰」在中和區○○路全家 便利商店交給伊保管的，「阿峰」說旁邊有便衣警察在追他 ，他就把東西交給伊，說10分鐘後去他家還他，「阿峰」的 家在全家附近的巷子裡等語（偵卷二第16-17 頁），單就扣 案毒品究屬「被告所交付」或僅為「被告暫時寄放」此一前 提事實，已與其前開偵查中之證述有所不符，而難遽信。又 自一般販賣毒品者多以千元作為出售單位之常情觀之，證人 陳文裕既於警詢、審理中均證稱：伊遭查獲的毒品是伊給被 告1000元後，被告拿錢去買回來的等語（偵卷一第9-11頁、 院卷二第148 頁），更應認被告於向「頭子」購買本件毒品 時難有從該1000元中自留部分金額而賺取差價之營利意圖及 空間。是本件證人陳文裕於偵查中之證述，既有前後不符之 處，又卷內客觀事證復無從認定被告確有營利之意圖，自不 應僅憑證人陳文裕於偵查中之證述即作為被告涉犯販賣第二 級毒品罪嫌之認定依據。是公訴意旨認被告所為係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之罪，自屬未合，而應由本院逕為 變更起訴法條對被告科以如前所示之罪刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝伊婷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
刑事第十六庭 審判長 法 官 林家賢
法 官 鄧雅心
法 官 黃沛文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤怡文
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第11條第2 項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。