臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度易更字第13號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 黃淳鎮
上列被告因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公
訴（臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13017 號），由臺灣
臺中地方法院以99年度易字第3538號裁定移轉本院審理，經本院
於民國100 年5 月10日以99年度易字第3564號判決後，為最高法
院於民國100 年11月2 日以100 年度台非字第346 號判決撤銷原
判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
黃淳鎮竊盜，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
壹、黃淳鎮之弟黃淳乾於民國88至90年間，在兄弟共有之臺北縣 三重市（改制為新北市三重區○○○街116 號祖厝經營鑄銅 工廠，僱用姪子黃登暉為助理，林文海與之互有鑄模業務往 來，乃於合作期間，將其名為「門外」、「裸」之浮雕創作 交付黃淳乾、黃登暉翻模鑄銅，供展覽之用，適黃惠香於90 年間某日，因業務關係前往上址廠房，見之意欲價購，黃淳 鎮明知上開浮雕作品係林文海所有，因委託黃淳乾翻鑄，而 為黃淳乾、黃登暉持有保管，仍意圖為自己不法之所有，未 經林文海授權、同意，擅自以新臺幣（下同）2500元之對價 ，將之販賣、交付黃惠香。嗣因黃惠香於99年1 月10日，在 雅虎奇摩拍賣網站刊登訊息拍賣前開作品，林文海見狀報警 處理，為警於99年2 月24日下午5 時50分許，在臺中縣東勢 鎮（改制為臺中市東勢區○○○街32號9 樓之2 黃惠香住處 執行搜索，扣得前述浮雕作品2 件，而循線查知上情。貳、案經林文海訴由臺中縣政府警察局（改制為臺中市政府警察 局）刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述 ，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，
視為有前項之同意，則據同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別規定甚明。茲證人林文海、黃惠香於偵查中具結 向檢察官所為陳述，於本案並無顯不可信之情況，證人黃淳 乾、黃登暉於司法警察調查時之陳述，於法院調查證據時， 未經被告黃淳鎮於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作 為證據，復經審酌渠等言詞陳述作成時之情況，認為適當， 均應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊未曾接觸林文海 之作品，對之毫無所悉，更未將之售予黃惠香，且林文海係 於87、88年間遺失其作品，本案追訴權時效應已完成云云。 經查：
㈠被告之弟黃淳乾於88至90年前後，在兄弟共有之臺北縣三重 市○○街116 號祖厝經營鑄銅工廠，僱用姪子黃登暉為助理 ，與林文海互有鑄模業務往來之事實，業據被告於警詢、檢 察官訊問及本院審理時供述在卷，核與證人黃淳乾、黃登暉 於警詢中及證人林文海於本院審理時就此部分具結證述之情 節大致相符。又黃惠香於99年1 月10日，以「art_2266」之 帳號，在雅虎奇摩拍賣網站刊登訊息，拍賣林文海創作名為 「門外」、「裸」之浮雕作品各1 件，經林文海報警處理， 為警於99年2 月24日下午5 時50分許，持搜索票在臺中縣東 勢鎮○○街32號9 樓之2 黃惠香住處執行搜索，扣得上開作 品之事實，亦據證人黃惠香、林文海於檢察官訊問及本院原 審審理時具結證述綦詳，復經調閱臺灣臺中地方法院檢察署 99年度偵字第6394號贓物案件偵查卷宗，查有前開浮雕作品 2 件扣案，及贓物認領保管單1 件、雅虎奇摩拍賣網頁資料 等附卷可資佐證。上開事實，均堪認定。
㈡而林文海於88至90年與黃淳乾、黃登暉業務往來期間，曾將 其創作名為「門外」、「裸」之浮雕作品2 件交付黃淳乾、 黃登暉翻模鑄銅，供展覽之用，此經證人林文海於檢察官訊 問及本院原審審理時具結證述：「我是於西元2000年開個展 時，我將我的作品交給黃淳乾、黃登暉去翻模鑄銅，我家於 西元2000年時就有失竊過，這二件作品應該是我交給他們去 鑄模時，他們之後沒有交還給我……」（見臺灣臺中地方法 院檢察署99年度偵字第13017 號偵查卷宗第14頁）、「（問 ：你有無遺失本件的『門外』及『裸』的石膏作品？）有。 我遺失的是石膏的原模，原模是沒有在展示的，要鑄成銅才 是一個完整的作品……上開我的石膏作品應該是交給黃登暉 或黃淳乾，因為都是他們兩人在收我委託他們鑄銅的石膏原 模，時間在1999年我開展覽之前，因為這兩件作品我也是要
委託他們鑄銅來展覽，這是他們到我龍井住處之後的事。我 的作品都是陸陸續續交給他們鑄銅，後來因為黃淳乾他們沒 有固定鑄銅的工廠，後來也有遷移到大陸去做，所以我後來 沒有再委託他們鑄銅，所以我交給他們的石膏原模就不知去 向了，因為我找不到黃淳乾或黃登暉了。」、「我們鑄造青 銅都要很謹慎，因為牽涉到著作權，因為有些鑄造廠會把藝 術家提供的作品，不經同意就拿去翻造。我有幾次委託他們 鑄造，他們都有完成，所以我就相信他們，我們開始交給他 們作品都有簽立清單給他們簽名，後來熟了，我就沒有要求 他們簽清單，直接交給他們……我認為我應該有把本件兩個 作品交給他們去鑄銅。」（見本院原審卷宗第125 頁）等情 無訛。證人黃惠香於檢察官訊問及本院原審審理時則結證稱 ：「（問：你於網路上所販賣之『門外』、『裸』等二件藝 術品是從何處來的？）大約是90年間，在黃淳鎮位於臺北縣 三重市○○街116 號的工廠向黃淳鎮買的，一件是1500元。 」、「警察傳黃淳鎮到警察局，警察在警察局撥電話給我， 黃淳鎮跟我對話，電話中他說作品是他弟弟黃淳乾讓他賣的 ……」（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13017 號 偵查卷宗第13、17頁）、「民國90年左右，我在被告三重的 工廠買的，是一個鑄銅的工廠……我當時是兩個2500元跟被 告買兩個石膏模，那是鑄銅用的，是一個原始的模具，也就 是後來我被警察查到的那個……當時是被告交給我的，我是 在現場拿的，當時石膏模就擺在地上……」、「……買的時 候沒有開任何證明，跟被告買的當時，被告說他與林文海很 熟，還說林文海的翻模鑄銅都是請他去做的，當時他就說林 文海，我也不知道是誰，後來我網路去查，查到他是一個藝 術家。警察通知我去做筆錄時，我跟警察說系爭作品是我跟 被告買的，後來警察傳訊被告到警局說明，警察有叫他在警 局打電話給我，我當時人沒在警局，當時被告在電話中跟我 說那兩件作品是被告的弟弟拿給他的……電話中被告還說這 不會有問題，他不會害我的。」（見本院原審卷宗第39頁以 下）等語，就其向被告購買前開浮雕作品之細節，陳述詳盡 ，前後一致。證人即臺中縣警察局刑事警察大隊警員王上通 於本院原審審理時亦結證稱：「……我們搜索時，黃惠香及 他的同居人，我們問他們系爭作品來源，他們不到10秒鐘就 說是跟三重的黃淳鎮買的，還拿出一張名片給我……」等語 （見本院原審卷宗第127 頁）。徵諸證人黃惠香與林文海互 不相識，彼此間既無業務往來，亦無何私交情誼，於取得前 開浮雕作品近10年後，始因透過網路拍賣上開創作，為警查 獲，於第一時間所指物件來源即被告，其弟黃淳乾恰與林文
海間有相關原模翻鑄之業務往來，所述價購時間，亦與黃淳 乾、林文海合作期間一致，益徵證人林文海、黃惠香所述， 並非杜撰之詞，應可信實，前開名為「門外」、「裸」之浮 雕作品，確係林文海委託黃淳乾、黃登暉翻模鑄銅之故，置 於臺北縣三重市○○街116 號黃淳乾經營之鑄銅工廠。而被 告明知上址廠房內之原模作品，為黃淳乾、黃登暉之客戶所 有，僅因翻鑄之需，暫為黃淳乾、黃登暉叔姪持有、保管， 竟擅取販售之，其主觀不法所有之意圖，及客觀竊盜行為， 均灼然至明。被告空言否認上情，泛稱：上開作品或係林文 海不慎遺失，輾轉為黃惠香自跳蚤市場等處所取得云云，無 可採信。
㈢至證人黃淳乾、黃登暉於本院原審審理時雖結證略以：渠等 並未收受林文海創作名為「門外」、「裸」之浮雕作品云云 。惟黃淳乾、黃登暉經營鑄銅工廠，與林文海間業務往來經 年，受付作品繁多，此經證人黃淳乾、黃登暉、林文海陳述 明確，以黃淳乾、黃登暉僅因翻模之故，經手他人作品，印 象不至深刻，渠等前開陳述，顯係時間久遠，記憶模糊所致 ，自不足為有利被告之認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第2 條 第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。 」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定， 為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議意旨參照）。被告行為後，刑法第33條第5 款規定，業於 94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行。關於罰金 刑之最低數額，修正前刑法第33條第5 款原規定罰金為銀元 1 元（即新臺幣3 元）以上，修正後刑法第33條第5 款則規 定罰金為新臺幣1000元以上，修正後罰金刑之最低數額既經 提高，對被告自非有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應 適用修正前之刑法規定。
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官原以被告涉犯刑法竊盜罪，提起公訴， 經公訴人於本院審理時變更為刑法第335 條第1 項侵占罪， 依檢察一體原則，應認本件起訴犯罪事實及所犯法條為更正 後之侵占罪（最高法院96年度台上字第726 號判決意旨參照 ）。次按刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得 之意思為構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前， 即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符。刑法上所謂
侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中 者為限，否則不能成立侵占罪。刑法上之侵占罪係以意圖為 自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物 ，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其 成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因 在其合法持有中者為限（最高法院20年上字第1573號、52年 台上字第1418號、71年台上字第2304號判例、92年度台上字 第1821號判決意旨參照）。經查，林文海前將其名為「門外 」、「裸」之浮雕創作交付黃淳乾、黃登暉翻模鑄銅，其合 法持有者為黃淳乾、黃登暉二人。被告於本院審理時亦供稱 ：「鑄銅工廠是做林文海的東西，是我弟弟黃淳乾負責的， 我沒有在裡面工作，我住家就在隔壁，一定會有往來。」、 「民國88年到90年間我們工作的地點不一樣，那時候我在蘆 洲跟五股那邊做，但那時候很少做，我弟弟有時候會到三重 ，有時候會到楊梅，兩邊他都有做。民國60幾年、70幾年， 我在泉州街116 號那邊做，直到他們後來進去，我就沒有在 那邊做了。」、「那邊有兩間房子，隔壁就是我的住家，我 住在116 之1 號。」等語（見本院100 年12月14日、101 年 2 月22日審判筆錄），足見被告僅因黃淳乾、黃登暉在祖厝 工作，復與之比鄰而居之故，始出入該址，實難認黃淳乾、 黃登暉因業務關係保管客戶之物品，同在被告合法持有中， 被告擅為處分，非得論以刑法侵占罪名。公訴人認被告所為 係犯侵占罪，容有未洽，然其基本事實同一，是由本院變更 起訴法條適用之。又被告所犯竊盜罪，其最重本刑為有期徒 刑5 年，依有利被告之修正前刑法第80條第1 項第2 款規定 ，追訴權時效期間10年，而本案被告犯罪時間係在90年間， 業經本院認定如前，其所犯竊盜罪，前經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官於99年11月4 日起訴繫屬於臺灣臺中地方法院 ，並無追訴權不行使之情形，即不生時效進行問題。從而， 本案追訴權時效尚未完成，被告執此為辯，容有誤會，附此 敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，兼衡其素行、 智識程度、所獲利益、所肇損害，暨被告犯罪後之態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。
四、又被告行為後，刑法第41條規定亦於95年7 月1 日修正施行 。關於易科罰金之折算標準，刑法第41條第1 項原規定以銀 元1 元以上3 元以下折算1 日，並依罰金罰鍰提高標準條例 第2 條規定，就易科罰金折算1 日之數額提高為100 倍，修 正後刑法第41條則規定以新臺幣1000元、2000元或3000元折 算1 日，易科罰金，罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，不 再適用。比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前刑法
第41條規定對被告較為有利。依刑法第2 條第1 項前段規定 ，應適用修正前刑法第41條規定，諭知易科罰金之折算標準 。
五、末查，被告所犯竊盜罪，其犯罪時間係在96年4 月24日前， 合於減刑要件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定， 減刑為二分之一，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定， 諭知減得之刑易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項、（修正前）第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 許炎灶
法 官 詹蕙嘉
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。