臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度易字第4039號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 張自良
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2406
5 號），本院判決如下：
主 文
張自良共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
事 實
一、張自良具合法牙醫師資格，其於民國94年1 月1 日至95年6 月30日間，受聘於紀羅生( 亦具合法醫師資格，所涉違反醫 師法等案件，現由臺灣板橋地方法院檢察署通緝中) 、李烈 宇( 所涉違反醫師法等案件，現由本院以100 年度訴字第 921 號案件審理中，下稱前案) 而擔任址設臺北縣板橋市( 現改制為新北市板橋區○ ○○街331 巷25號1 樓「長新牙醫 診所」( 下稱長新診所) 之執業醫師，為從事業務之人，該 診所由紀羅生醫師為負責醫師，並自93年10月1 日起與行政 院衛生署中央健康保險局( 下稱中央健保局) 簽訂全民健康 保險特約醫事服務機構合約，成為中央健保局特約醫事服務 機構。張自良明知李烈宇雖係於公立大學牙醫學系畢業，並 經實習期滿成績合格，領有畢業證書，然其並未取得合法牙 醫師資格，僅得於設有牙醫部門之醫院或各牙醫診所，在醫 師指導下執行醫療業務，而繼續從事實習，竟與李烈宇共同 意圖為自己不法之所有，基於行使業務上登載不實文書與詐 欺取財之犯意聯絡，於95年6 月13日、同年月17日及24日， 在上址長新診所內，未經張自良親自為病患黃揚駿看診確認 其口腔狀況及所需之治療，即任由李烈宇單獨為其執行治療 齲齒、牙周疾病、口瘡等醫療行為，而擅自執行醫療業務， 並於看診後，於病歷上以鉛筆註記，再由張自良於其業務所 掌之病歷資料上，擦去鉛筆字跡後，並斟酌李烈宇事後口述 之病患口腔狀況及治療情形，而重新以原子筆謄寫，虛偽表 示其確有親自參與診療之訊息，復利用不知情長新診所真實 姓名年籍不詳之牙醫助理為其彙整該月病歷資料，而以電腦 設備輸入該三筆不實之紀錄，並透過網路傳輸方式，將該等 不實之電磁紀錄上傳至中央健保局而行使之，使中央健保局 誤認為上開三次診療行為均係由合格醫師即張自良親自為病
患診治，而陷於錯誤，乃依所傳輸之資料，核計健保費後發 給新臺幣( 下同)4,040元( 起訴書誤載為3, 810元) 至長新 診所之負責醫師紀羅生之帳戶內，再由李烈宇將該等款項領 出後，與張自良朋分。嗣於99年1 月間，中央健保局派員前 往李烈宇另在外經營之萬板牙醫診所( 下稱萬板診所) 訪查 後，發現該診所之病患謝毓文等人係由無醫師資格之李烈宇 看診，經函請內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法 院檢察署偵辦，遂於99年1 月18日14時45分許，為警在上址 萬板診所內查獲，並循線查悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；次按證人應命具結； 證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第158 條之3 、第186 條第1 項分別 定有明文。查證人李烈宇於前案警詢時之供述，係屬被告張 自良以外之人於審判外之陳述，被告並於本院準備程序時表 示不同意該供述得作為證據，此外，復查無該供述有刑事訴 訟法第159 條之2 、之3 所定得例外作為證據之事由，揆諸 上揭說明，自無證據能力；又證人李烈宇於前案偵查時之供 述，亦係其本於被告身分所為言詞供述，並未經具結以擔保 所述之真實性，依上開刑事訴訟法第186 條第1 項之規定， 不得遽執之為對被告不利之證據，該審判外之供述亦無證據 能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文，其立法理由在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力 。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表 示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證 據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人 或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有 意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為
已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上 字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經 查：本案除被告對上揭證人李烈宇於警詢、偵查中之供述證 據能力有所爭執外，被告及檢察官於本院準備期日，對於以 下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判 期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均 亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能 力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於前揭時、地，受僱於紀羅生、證人李烈宇 ，而在長新診所擔任執業醫師，伊知道證人李烈宇不具牙醫 師資格，證人李烈宇為病患診治時，伊不一定會在場，伊係 事後再依證人李烈宇口述之治療情形書寫病歷，伊不知道究 竟有無親自為病患黃揚駿看診過，惟長新診所確以伊名義， 向中央健保局申報上揭三次病患黃揚駿之健保費用，領得之 健保費由伊和長新診所抽成分配，由證人李烈宇給付伊薪水 等事實不諱，惟矢口否認有何共同詐欺或行使業務上登載不 實文書之犯行，辯稱：證人李烈宇在為病患看診前，均會先 向伊報告病患之口腔情形，由渠等擬定治療計畫後，再由證 人李烈宇為病患治療，此種指導方式符合行政院衛生署( 下 稱衛生署)90 年11月27日之函釋內容，且因向中央健保局申 報費用需先登入醫師之代號，故由證人李烈宇看診之病患以 伊之名義申報費用，係健保申報制度使然云云。惟查：㈠、被告於94年1 月1 日至95年6 月30日間，受僱於長新診所擔 任執業醫師，該診所由紀羅生醫師為負責醫師而自93年10月 1 日起與中央健保局簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合 約，成為中央健保局特約醫事服務機構；又證人李烈宇先後 於95年6 月13日、同年月17日、24日在長新診所內為病患黃 揚駿治療齲齒、牙周疾病、口瘡等，嗣長新診所係以被告名 義向中央健保局申報上揭三筆費用共計4, 040元等事實，除 據被告坦承不諱外，並有中央健保局所出具長新診所之醫事 機構基本資料查詢、醫事機構醫事人員查詢資料( 見99年度 偵字第13298 號卷三第186 至192 頁) 、中央健保局99年8 月4 日健保醫字第0990073141B 號函文所檢附之訪問保險對 象摘要表、病患黃揚駿上揭三次就診紀錄摘要、保險對象門 診就醫紀錄明細表( 同上偵卷第24頁、第26頁、165 頁) 各 1 份在卷可憑，上開事實，自堪認定屬實。
㈡、而依衛生署於93年9 月9 日修正公告之「實習醫師制度實施
要點」之規定，所謂「實習醫師」係於公立或立案之私立大 學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院 醫學系、中醫學系、牙醫學系畢業，並經實習期滿成績合格 ，領有畢業證書，繼續從事實習者，其得於經醫院評鑑合格 之醫院、經中醫醫院暨醫院附設中醫部門訪查合格之醫院， 或設有牙醫部門之醫院或各牙醫診所，於醫師指導下執行醫 療業務；實習期間以取得畢業證書之日起6 年為限，惟於本 要點修正公告前，已於醫療機構擔任實習醫師者，其實習年 限以自本要點修正公告日起算，有該要點影本1 份存卷可查 (見本院卷第37頁) ，查證人李烈宇係於86年間自公立大學 牙醫學系畢業，並經實習期滿成績合格，領有畢業證書，然 其並未取得合法牙醫師資格，而自91年起即於萬板診所實習 等情，除為被告所自承，並經證人李烈宇於本院審理時證述 明確，且有衛生署99年1 月13日衛署醫字第0990260185號函 文附卷可憑( 同上偵卷一第106 頁) ，是依上揭實施要點之 規定，證人李烈宇在該要點公告後之6 年內( 即自93年9 月 9 日至99年9 月9 日間) ，得在醫師指導下，以實習醫師身 分執行醫療業務。又按牙醫師執行醫療業務範圍，指以牙齒 、口腔部分或牙病引起之疾病；蛀牙( 齲齒) 的填補得由牙 醫師或鑲牙生為之，亦經行政院衛生署以98年4 月27日衛署 醫字第0980011139號函文函釋明確( 見本院卷第83頁) ，故 證人李烈宇於前揭時、地為病患黃揚駿為治療齲齒、牙周疾 病、口瘡等行為，均屬領有合格證照之牙醫師始得進行之醫 療行為，證人李烈宇自均須在醫師指導下，始得為病患進行 。
㈢、再依據醫師法第28條第1 項但書規定，國內醫學院、校學生 或畢業生得在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下 實習。上開規定所稱「指導」得由醫師自行斟酌指導方式， 並不需要全程陪同，亦不以現場指導為要件，惟實習醫師於 實習執行醫療業務過程，對所為之診察、診斷、處方，應經 指導醫師確認後，始得執行，並依醫師法第12條規定製作病 歷，亦經行政院衛生署以90年11月27日第0900069262號函文 、101 年3 月2 日衛署醫字第1010003893號函文函釋明確( 見本院卷第36頁、81至82頁) 。是依上揭函釋之說明，指導 醫師固得斟酌指導方式，而不需全程陪同，亦不須現場指導 實習醫師，惟對實習醫師於實習執行醫療業務過程所為之診 察、診斷、處方，均須經指導醫師確認後始得為病患進行。 而指導醫師為能善盡指導之責，並實質對實習醫師所為之診 察、診斷、處方確認其正確性，自以其本身曾親自為病患診 察為前提，否則，指導醫師若僅片面聽從實習醫師之事前或
事後報告病患情況，其豈有辦法確認究竟求診病患之病情果 如實習醫師所診察、診斷之結果？及確認實習醫師所選擇之 治療方式或處方是否是最適合於病患現階段病情之治療方式 ？萬一實習醫師受限於本身學識、經驗或能力，而未能判斷 病患某不顯著之病徵，實係其他嚴重疾病之病兆，指導醫師 又豈有可能於第一時間立即糾正實習醫師之錯誤，而掌握治 療之先機？是以，上述函釋內容係謂指導醫師得「不需全程 陪同」，並非謂指導醫師得「全程不在場為病患診療」，僅 以聽取實習醫師口頭或書面報告之方式為指導。倘若容許此 種實習醫師制度之存在，無非係實質架空指導醫師之權責且 漠視病患接受合格醫師親自診療之權利。
㈣、查證人黃揚駿於中央健保局訪查時及偵查中即證稱：「我因 為牙周病的原因到長新牙醫診所就醫，我在該診所就醫，是 由李醫師為我診治，李醫師有為我洗牙、補牙，我記得我到 長新牙醫診所大部分都是在晚上就醫（因為我工作到晚上， 下班才過去就醫），診所只有李醫師在看診，我並沒有看到 其他醫師在看診」、「我到萬板或長新，主要由李醫生看診 ，如果李醫生不在，只有偶而由陳醫生幫我看，李醫生就是 李烈宇，陳醫生陳科學。李烈宇幫我們看診時，沒有其他醫 生在旁指導，都是李醫生單獨幫我看診。我不知道李醫生沒 有執照，因為他掛號不用錢，才找他看病」等語( 見99年度 偵字第3875號卷第158 至163 頁) ，被告於接受中央健保局 訪談時，亦曾自承：「本人於94年1 月1 日至95年6 月30日 、95年8 月1 日至96年3 月31日期間於長新牙醫診所擔任執 業醫師，本人門診時間為星期一至星期六早上9 點至中午12 點，下午2 點至晚上10點，星期日早上9 點至中午12點，星 期日下午休診。黃君是李烈宇先生為其看診，有可能因我在 診所後方休息，故黃揚駿先生沒有看到本人，而李烈宇先生 為黃君看診後，再口述治療情形，由本人為其記載病歷。因 無法以李烈宇先生名義申報醫療費用，故以我的名義申報醫 療費用。有時是經李先生看診病人離開後，李烈宇先生向我 陳述病患治療內容，由我代為記載病歷」等語( 同上偵卷三 第180 至183 頁) ，其於該次接受訪談時所出具之聲明書並 載稱: 「本人於長新牙醫診所服務期間曾辦理支援到台北縣 誠秦牙醫診所及台北市博仁醫院牙科部，誠泰牙醫診所支援 時段為週一、二、四、五、六晚上，博仁醫院牙科部支援時 段為週一晚上、週三晚上【曾變更為週三早上】」等語( 同 上偵卷三第184 頁) ，而95年6 月13日、同年月17日及24日 分別為星期二、星期六、星期六，為公眾週知之事，證人黃 揚駿於上開三個期日之晚間至長新診所就診之際，被告既另
需至誠泰牙醫診所支援，足徵證人黃揚駿證稱該幾次至長新 診所看診均未看到其他醫師在看診乙節，信而有徵。被告辯 稱其斯時均係在長新診所後方休息室休息云云，自難遽信， 證人李烈宇確係在未經指導醫師在場並先行為病患黃揚駿之 口腔情況進行診察之情形下，即自行為病患黃揚駿進行上揭 治療齲齒、牙周疾病、口瘡等醫療行為，已堪認定。㈤、雖被告辯稱其有在證人李烈宇為病患治療前，依證人李烈宇 口述之病患口腔情形，與證人李烈宇擬定治療計畫云云，證 人李烈宇亦於本院審理時證稱：病患黃揚駿來長新診所時， 有時是紀醫師有時是被告指導伊，指導時渠等有時人在醫師 休息室，或是站在後面，故證人黃揚駿才會證稱其沒有看到 伊以外其他醫師，被告均係以專業術語指導伊云云( 見本院 卷第51頁背面至第57頁) ，惟病患黃揚駿上述三個時日至長 新診所就診時，被告既均不在場，其於接受中央健保局訪談 時並表示：「證人李烈宇要往返萬板診所及長新診所，故看 診時間不一定，主要是看自費病患，當有自費病患到診時就 以電話聯絡李先生前來長新診所」等語( 同上偵卷三第181 頁) ，可見證人李烈宇至長新診所之時段亦非固定，被告如 何事先預期病患黃揚駿將至診所就診，且該時段證人李烈宇 亦會到長新診所，而預先與證人李烈宇為病患黃揚駿擬定就 診計畫? 被告所辯及證人李烈宇上述證詞，顯非事實。況且 被告於偵查中並曾供承：「我知道黃揚俊這個病患有來長新 牙醫診所，但非本人親自治療之患者。黃揚俊是李烈宇幫他 治療牙齒的，在治療當時我並沒有在旁指導，在治療之前我 沒有看過病人。由李烈宇執行醫療行為，之後在診治完畢書 寫病歷之時，我們會再確認治療內容，再由我親自書寫病歷 內容，但我並沒有再去看病人治療後之情況」、「我沒有接 觸過這一位病人，也沒有幫他看診過」等語( 見100 年度他 字第2352號卷第8 至10頁、第23至24頁) ，顯見證人李烈宇 係先為病患黃揚駿違法進行上述醫療行為，事後再以口頭方 式向被告報告其治療情況，而由被告書寫病歷，惟被告在未 親自為病患黃揚駿診察之情形，顯然無從對實習醫師即證人 李烈宇所為上述醫療行為之正確與否進行實質、有效之確認 ，揆諸上述說明，此種事後聽取報告方式絕非上述函文所容 許之指導方式，而與未經指導無異。
㈥、被告身為合格之牙醫師，於中央健保局健保費申報系統中有 屬於自己之醫師代號，可在該系統中為健保費之申請，實習 醫師則未被配發有任何代號等情，為被告所自承，是被告當 可清楚認知中央健保局與醫療機構簽立特約醫事服務機構合 約，其所要求者乃保險對象均需受到特約醫事服務機構中領
有合格醫師證照者所提供之醫療服務，中央健保局始願支付 費用予該等特約機構。被告明知其並未實質指導證人李烈宇 為病患黃揚駿為上揭三次診療行為，而係任由證人李烈宇單 獨為之，其自不得於其業務上所掌之病歷上，記載該三次診 療行為均係由其為之，該等診療行為亦不符向中央健保局申 報健保費之規定，卻仍以上述方式書寫病歷後，利用長新診 所不知情之牙醫助理彙整該月病歷資料，而以電腦設備輸入 該三筆不實之紀錄，並透過網路傳輸方式，將該等不實之電 磁紀錄上傳至中央健保局而行使之，使中央健保局誤認為上 開三次診療行為均係由合格醫師即被告親自為病患診治，而 陷於錯誤，乃依所傳輸之資料，核計健保費後發給4,040 元 ，被告主觀上存有為自己不法所有之意圖，及行使業務上登 載不實文書之犯意，而與證人李烈宇共同為上述行為，亦甚 顯明。
㈦、末按不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，對於病患而言， 是否亦觸犯詐欺罪名，應視具體情形決之，如其醫術確有合 格醫師之一般醫療水準或其秘方確實具有療效，而病患明知 其無醫師資格仍然願意就診並支付醫療費用時，因無施用詐 術使病患陷於錯誤而交付財物情形，其行為除違反醫師法28 條第1 項外，並不另構成詐欺罪名( 最高法院87年台非字第 32號判決意旨參照)， 查證人黃揚駿前於偵查中已證稱其不 知道證人李烈宇沒有執照，因為證人李烈宇掛號不用錢，才 找他看病等語，復佐以證人黃揚駿曾多次至萬板診所或長新 診所，均係找證人李烈宇為其看診，可認證人李烈宇雖無合 法醫師資格，然其醫術應有合格醫師之一般醫療水準，證人 黃揚駿更係因掛號不用錢，故同意由證人李烈宇為其診療， 而系爭三次診療證人黃揚駿均係以健保身分就診，並無證據 顯示其有另行支付醫療費用之情形，自難認其有因證人李烈 宇對其隱暪自己僅係實習醫師之事，而陷於錯誤交付財物之 情形，故尚難認證人黃揚駿亦為本案被告及證人李烈宇詐欺 犯行之被害人，附此敘明。
㈧、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。又證人黃揚駿經本院傳喚、拘提均未到庭，有其傳票回 證及拘票回執各1 份在卷可憑，是以被告具狀聲請本院再開 辯論，以拘提證人黃揚駿到案作證云云，自無必要。又被告 辯稱依衛生署之函釋內容，法並無明定實習醫生是否應於病 歷上簽名，且實習醫師所為之診療行為本可以指導醫師之名 義向健保局申請費用，並聲請傳喚中央健保局人員到庭證明 上情云云，然查實習醫師以指導醫師之名義向健保局申請費 用，仍以實習醫師係在指導醫師實質、合法指導下進行診療
行為，始可為之，蓋此時指導醫師已親自診察病患，而得對 實習醫師所為各種處置行為實質之確認。惟本案被告實質上 根本未就系爭三次治療行為為指導，業經本院認定如上，是 以被告聲請傳喚中央健保局人員部分，核亦無再開辯論進行 調查之必要，附此敘明。
二、新舊法比較部分：
按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1條 之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑 法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經 查：
㈠、刑法第339 條第1 項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1 千元以下罰金」；刑法第215 條之法定刑為： 「3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金」。而被告 行為時，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元， 修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上 」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修 正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，並依現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；而修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣 1,000 元以上，以百元計算之」，是以，修正後刑法第33條 第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，以修正前刑 法第33條第5 款規定為有利於被告。
㈡、另刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行 』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正 為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及 實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同 正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備 犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動， 自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，然本件被告 係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實行，不 論新、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容
，對被告尚無有利或不利之情形，應適用修正前刑法第28條 之規定論處。
㈢、至有關想像競合之規定，修正後之刑法第55條雖增列但書之 規定，惟該但書為科刑之限制，乃係想像競合法理之明文化 ，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題( 最高法院95年 度第21次刑事庭會議決議參照) ，附此敘明。㈣、本院經綜合比較上開法律變更之情形，以94年2 月2 日修正 公布前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2 條第 1 項前段之規定，即應適用修正前之上開刑法規定，合先敘 明。
三、按刑法第31條第1 項，限於因身分或其他特定關係成立之罪 ，其無特定關係之人與之共犯，別無處罰法條時，始有其適 用( 參看最高法院31年上字第827 號判例) 。所謂身分，本 屬特定關係之一例，專屬於行為人主體所具有之特定資格， 如公務員、仲裁人，軍人，有投票權人，男女性別，親屬關 係，承攬工程人或監工人等是，其他特定關係，則指除身分 外之特殊地位或狀態，如持有關係、懷胎婦女、接受強制執 行之債務人或為他人處理事務者等是。又醫師法第28條第1 項前段之罪，以未有合法醫師資格，為犯罪構成要件之一， 並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪。王○隆既具有合 格法醫師資格，自無適用刑法第31條第1 項處罰之必要( 最 高法院73年台上字第1195號、86年度台非字214 號判決意旨 參照) ，查本件被告具有牙醫師身分，業如上述，故證人李 烈宇上開私自為病患黃揚駿診療之行為，固另涉有違反醫師 法第28條第1 項規定之嫌，揆諸上揭規定，被告並無適用該 條規定論罪之餘地。又按電磁紀錄，足以為表示其用意之證 明者，以文書論，刑法第220 條第2 項亦定有明文。故核被 告所為，係犯第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文 書罪，及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其各次於業務 上所掌文書即病歷上登載不實之低度行為，均為其嗣後同一 行使文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係將其所記 載之病歷交由長新診所不知情之助理彙整，並按月一次向中 央健保局申領該月之健保費用，故其所犯之詐欺犯行及行使 業務上登載不實文書之犯行，均僅有一次，公訴意旨認被告 上開犯行應構成接續犯，容有未洽。被告與證人李烈宇間， 就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，渠 等利用長新診所不知情之牙醫助理彙整該月份上揭登載不實 之病歷資料，而以電腦設備登載該不實之紀錄，並透過網路 傳輸方式，將該等不實之電磁紀錄上傳至中央健保局而行使 之，係間接正犯。被告同時向中央健保局行使上揭三筆業務
上登載不實文書，而詐騙中央健保局之犯行，係以一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐 欺取財罪處斷。
四、爰審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可憑，其身為醫師，卻怠忽職守，未善盡指導醫 師之責，反以上揭手法聯合實習醫師向中央健保局訛詐健保 費，剝奪病患受合格醫師診治之權利，所為自應嚴予非難， 及衡酌其生活狀況、智識程度均非低，暨其犯罪所得合計為 4,040 元，被告犯後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量 處如主文所示之刑。又被告行為時易科罰金之折算標準，依 修正前刑法第41條第1 項前段規定，係以銀元100 元、200 元或300 元( 即新臺幣300 元、600 元、或900 元) 折算1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定，以新臺幣 1000 元 、2000元或3000元折算1 日，比較修正前後之易科 罰金折算標準，以修正公布施行前之規定，較有利於被告， 自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知被告如主文所示易科罰金之折算標準。被 告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯之上開罪名，復無不 得減刑之例外情形，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2 條第1 項第3 款之規定，應依該條例之規定，減輕其宣告 刑二分之一，併諭知其易科罰金之折算標準，以示儆懲。又 被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可憑，因一時失慮，偶罹刑典，然 於偵查中即表示願歸還有爭議款項予中央健保局，於本院審 理時亦主動表明如被法院認為有罪判刑，願至偏遠山區為學 童免費看診，足徵其並非全無悔悟之意，本院認其經此刑之 宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當， 予以宣告緩刑2 年，又本院斟酌被告之犯罪情節，俾使其得 以從中記取教訓，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定， 命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供100 小時之義務勞 務，以啟自新，併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告 於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應負擔之事項且情 節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑 之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、( 修正前) 第28條、第339 條第1 項、第216 條、第215 條、第55條、( 修正前) 第41條第1 項前段、第74條第1項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 林淑婷
法 官 饒金鳳
法 官 陳昭筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃文儀
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。