臺灣彰化地方法院民事判決 100年度簡上字第55號
上 訴 人 生豐營造工程有限公司
法定代理人 陳秀娥
訴訟代理人 黃順政
高竣峰
被上訴人 盛隆國際工程事業有限公司
法定代理人 吳美冠
訴訟代理人 謝欣佑
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年3
月22日本院北斗簡易庭第一審判決（99年度斗簡字第211號）提
起上訴，本院合議庭於民國101年3月14日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決命上訴人給付超過新台幣190,565元部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔均廢棄。
上述廢棄部分被上訢人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、被上訴人方面：
㈠於原審起訴聲明：求為判決被告應給付新台幣（下同）253, 172元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。其主張略以 ：上訴人承攬龍山國小屋頂防水工程（工程地點位於台北市 萬華區○○○路○段235號龍山國小），而委託被上訴人施 作如工程承攬合約書（下稱系爭合約）內容之工程（下稱系 爭工程）。被上訴人已依約施作完成，且經上訴人驗收無誤 ，並開立發票予上訴人，惟上訴人尚積欠工程款253,172元 ，依民法第490條第1項、第505條第1項規定，被上訴人已完 成系爭工程，復經上訴人驗收合格，上訴人應如數給付工程 款，如有瑕疵，上訴人願負保固責任。又系爭工程確已完工 但未驗收，因當時放水測試後，擔心屋頂樓板結構承載力不 夠，故將水放掉，未能完成測試。一般而言，試水24、48小 時，放水量5至15公分高，放水24或48小時後牆壁未滴水、 滲水或潮濕者，即為合格。又依據上訴人98年10月12日函， 可知系爭工程已於97年11月25日完工，但上訴人延至98年3
月間始發現漏水，足以證明已經使用3、4個月均無漏水情形 等語。
㈡於本院聲明求為判決上訴駁回。而其陳述除與原判決所載相 同者茲予引用外，補稱：系爭合約是在97年9月28日簽定， 總工程款為385,200元，有關逾期罰鍰之約定，雙方有約定 以總工程款千分之1，作為每逾1日之罰鍰，當時有約定完工 期為10月5日，上訴人僅簽發5萬元之支票（發票日期97年10 月15日，已兌現）作為預收訂金，另於98年1月21日收到上 訴人簽發的125,000元支票（發票日期98年3月25日，已兌現 ），被上訴人於97年11月25日完工請款。有關系爭工程瑕疵 一事，不清楚上訴人有無通知李昆池，原審證人陳建華有前 往修補之後，被上訴人公司的熊先生應該有去看過；被上訴 人方面也願意試水，但是上訴人表示當時雨下很大，原本封 住排水口的部分也為上訴人拿開，其實當時雨下很大，也等 同試水。後來沒有再接到什麼通知，直到98年10月12日上訴 人才發函給被上訴人，根據上訴人的函文顯示已經在11月25 日完工，上訴人也跟學校請款，此工程也是等同完工了。至 於上訴人是否就系爭工程支出修補費用，被上訴人並未獲得 訊息，尚須查證等語。
三、上訴人方面：
㈠原審聲明求為判決駁回被上訴人之訴，及假執行之聲請，並 陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答 辯略以：兩造簽定系爭合約時即於草約備註約定，系爭工程 應於97年10月5日前竣工，若未在期限內完工，被上訴人願 以總工程款千分之1，作為每逾1日之罰鍰。豈料施作過程中 ，曾因材料不足及部分材料不合格，導致工期嚴重落後，延 至97年11月25日始告一段落。被上訴人合計逾期51日，依約 應賠償上訴人每逾1日482元（總工程款428,172元之千分之1 ）之工程罰鍰，合計51日即21,828元。又被上訴人所謂完工 後（97年11月25日），約不到2個星期，即遭業主龍山國小 及上訴人發現工程品質瑕疵，施作屋頂15處大面積漏水及無 數小面積滲水狀況。經上訴人多次請求修補，但未獲回應。 上訴人為顧及龍山國小學童安全及公司信譽，不得已分別於 98年3月、同年8月間多次自行僱工及委外施工補漏，截至今 日滲水狀況持續發生，補漏工程亦未曾間斷。上訴人就系爭 工程必須對業主龍山國小擔負保固責任，有無漏水，實非2 、3個月即可查知，且未經測試即不算完工。上訴人於98年 10月12日函，僅表明被上訴人確實至現場施作防水毯，施作 方式是將防水材料燒烤在樓地板上面，但未經測試。上訴人 一直要求被上訴人測試，但因被上訴人工務部門主管屢次更
換，無窗口可供聯絡，其後雖答應前來測試，亦因答應測試 之人離職，故延宕至今，被上訴人應負保固責任，惟上訴人 發現漏水時，已通知被上訴人5、6次，均未獲被上訴人置理 ，上訴人始拒付尾款。又系爭工程迄今尚未驗收，且依民法 492條、第493條等規定，上訴人自行修補必要費用大於被上 訴人請求工程款，被上訴人再請求上訴人給付工程款，即無 依據等語。
㈡於本院則聲明：對於原審判決不服提起上訴。而其未於言詞 辯論期日到場，惟於準備程序中補稱：總工程款為385,200 元，兩造有約定如未在期限內完工，以總工程款千分之1， 作為每逾1日之罰鍰，當時有約定完工期為10月5日。又系爭 工程發現瑕疵後，陳建華稱漏水是小問題，他可以處理，處 理過後二個星期即98年12月底，上訴人以電話通知被上訴人 的現場工務人員李昆池，表示持續有更嚴重的滲水的現象， 後來99年1月被上訴人告知李昆池已離職，被上訴人公司請 熊先生跟上訴人聯繫，另於99年2月間又以電話通知被上訴 人公司的小姐，被上訴人派熊先生在2月份去看現場，熊先 生將漏水的照片拍完之後，被上訴人沒有任何回應，後來學 校要上訴人修補，上訴人到98年10月12日發文給被上訴人， 上訴人並請小包商施作修補，因為沒有變動原來的結構，而 是將水漬所形成的掉漆做修補，此部分花費次數很多，支出 費用的發票再補寄法院，系爭工程未經驗收，尚未完成，被 上訴人應提出證據證明有驗收等語。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人253,172元，及自99年8月17 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並依職 權為假執行之宣告，以及依聲請酌定擔保金額後宣告免為假 執行。上訴人全部不服，提起上訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠兩造於97年9月28日定立系爭契約，由被上訴人承攬上訴人 系爭工程，總工程款為385,200元，兩造並約定系爭工程應 於97年10月5日完工。
㈡兩造並就有關逾期罰鍰部分，雙方有約定以總工程款千分之 1 ，作為每逾1日之罰鍰。
㈢上訴人就系爭工程已先後支付工程款50,000元、125,000元 。
六、得心證之理由：
㈠被上訴人主張兩造簽定系爭合約，系爭工程已於97年11月25 日施作完畢等語，業提出系爭合約、請款明細、統一發票等 影本及存證信函為證，上訴人雖辯稱系爭工程未經驗收，尚 未完成等語。經查：徵諸上訴人所發予被上訴人之函（發文
日期98年10月12日，發文字號98生盛字第981012號）說明1. 即謂：「貴公司完成本工程之日期為97年11月25日」等語， 有該函文在卷可稽，足徵被上訴人就系爭工程確已完工，且 完工日期為97年11月25日。按「稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應 於工作完成時給付之。」，民法第490條第1項、第505條第1 項分別定有明文。本件被上訴人既已完成系爭工程，則被上 訴人依據系爭合約書所載付款辦法：「每月30日前提出估價 單，經甲方（即上訴人）核對無誤後，於次月10日放款（付 款）。」之規定，向被上訴人請求剩餘工程款210,200元（ 0000000000000000000＝210200），核屬有據，應予准許 。至於上訴人所主張系爭工程未經驗收一節，則屬被上訴人 瑕疵擔保責任（即保固責任）之問題，此觀系爭合約書備註 欄內「二、工程保固責任，保固期間自業主完工驗收日起保 固5年。…六、保固期自正式完工驗收後開始計算…」等約 定即明，故上訴人以未驗收為由拒絕給付報酬，於法不合， 難以採取。
㈡上訴人主張兩造就有關逾期罰鍰部分，雙方有約定以總工程 款千分之1，作為每逾1日之罰鍰等語，既為被告所不爭執， 自堪信為真實。兩造既約定系爭工程應於97年10月5日完工 ，被上訴人完工日期為97年11月25日，均已如前述，則被上 訴人逾期51日，每日罰鍰為385元（385200÷1000＝385，元 以下四捨五入計），則被上訴人之罰鍰為19,635元（385× 51 ＝196 35），是以上訴人主張請求剩餘工程款210,200元 ，扣除罰鍰19,635元後，所得請求之金額為190,565元（ 000000000000＝190565）。 ㈢上訴人另主張系爭工程尚未驗收合格，系爭工程有15處大面 積漏水及無數小面積滲水狀況，經上訴人多次請求修補，但 未獲回應，上訴人請小包商施作修補，將水漬所形成的掉漆 做修補，花費次數很多等語，被上訴人則答稱系爭工程於97 年11月25日完工，但上訴人延至98年3月間始發現漏水，足 以證明使用3、4個月均無漏水情形，如有瑕疵，上訴人願負 保固責任，上訴人是否就系爭工程支出修補費用，尚須查證 等語。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人 修補之。 承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條 第1、2項分別定有明文。因此，定作人因承攬之工作物有瑕 疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要 費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前題要件（最高
法院80年度台上字第465號裁判意旨可資參照）。惟查本件 歷經一、二審程序，上訴人均未能舉證證明其修補系爭工程 而支出費用，故上訴人以此拒絕給付工程款，即非有據。 ㈣綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給 付190,565元，及起訴狀繕本送達翌日即自99年8月17日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開應 准許部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序 所為上訴人敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定 ，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行 之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第1、2、4項所示。至於上開應准許 部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤 ，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回其上訴。
㈤兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後對於判決結果不生 影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 李言孫
法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書記官 梁高賓
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