臺灣屏東地方法院民事判決 100年度簡上字第32號
上 訴 人 董淑芳
即被上訴人
訴訟代理人 周春米律師
複 代理 人 黃偉倫律師
送達代收人 吳千蕙
被 上訴 人 董哲弼
即 上訴 人
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國100 年2 月24日本
院潮州簡易庭99年度潮簡字第338 號第一審判決提起上訴，本院
第二審合議庭於101 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人董淑芳部分：
㈠、於原審起訴主張：上訴人即被上訴人董淑芳所有屏東縣恆春 鎮○○段912 地號土地（下稱系爭912 土地，重測前為山腳 段175-14地號）、同段913 地號土地（下稱系爭913 土地， 重測前為山腳段175-12地號），原為兩造先母董鄭耐所有， 董淑芳分別於民國（下同）81年、88年間，由董鄭耐贈與而 取得。在系爭912 土地上如原審判決附圖編號A 部分面積5. 2 平方公尺之磚造廁所、B 部分面積162.8 平方公尺之水泥 空地、C 部分面積124.5 平方公尺之加強磚造一層平房（門 牌號碼為屏東縣恆春鎮○○路1 號）及D 部分面積1.2 平方 公尺水井等（下稱系爭建物），則為兩造先父董新才、先母 董鄭耐於40、50年間共同出資興建，各出資額因年代久遠已 不可考，而房屋稅籍則以董新才名義登記，故董鄭耐與董新 才間就系爭建物占用系爭912 地號土地，為成立無償使用借 貸關係。61、62年間董新才搬離系爭建物後，系爭建物由董 鄭耐管理，至80餘年間，董鄭耐因年邁而搬至屏東縣屏東市 ，系爭建物即廢棄不用迄今，迨97年3 月16日董新才死亡， 被上訴人即上訴人董哲弼以董新才生前所立遺囑為由，抗辯 系爭建物由其繼承，然系爭912 土地現為董淑芳所有，系爭 建物納稅義務人既已變更登記為被上訴人董哲弼，則當初董 新才與董鄭耐間之借用關係已經不存在，董哲弼縱抗辯因繼 承而取得系爭建物，亦屬無權占用董淑芳所有系爭912 土地 。又被董哲弼未經董淑芳同意，擅自在系爭913 土地上，設 置如原審判決附圖編號E 部分面積3.5 平方公尺、F 部分面 積4.5 平方公尺、G 部分面積2.5 平方公尺之鐵籠，並興建
H 部分面積32.2平方公尺之一層鐵皮屋、I 部分面積57.8 平方公尺之加強磚造一層平房、J 部分面積74 .3 平方公尺 之磚造鐵皮頂一層平房、K 部分面積4.4 平方公尺之一層鐵 架鐵皮頂、及L 部分面積0.2 平方公尺之水塔（下稱系爭地 上物），而無權占用系爭913 土地。董哲弼固抗辯系爭913 土地原所有人董鄭耐於66年間曾將該土地贈與其所有云云， 但由於董哲弼73年間對董鄭耐施暴，董哲弼為避免董鄭耐向 其要回贈與之土地，而於73年10月間以假買賣方式移轉登記 予第三人顏春雄所有，嗣經親友斡旋，董哲弼於73年11月4 日與董鄭耐簽立協議書，同意將系爭913 土地移轉登記回董 鄭耐名下，顏春雄且於73年11月28日將系爭913 土地先行移 轉登記回董哲弼名下，惟董哲弼並未依約履行上開協議，後 董鄭耐經本院以73年度訴字第2690號判決勝訴確定，系爭91 3 土地才於74年3 月13日移轉登記為董鄭耐所有。依據74年 4 月12日林務局農林航空測量所拍攝之航照圖，系爭913 土 地上當時並無系爭地上物存在，且經比較78年8 月13日亦由 農林航空測量所拍攝之航照圖，及董哲弼於78年間落成經營 之濱海蝦園建物，可知系爭地上物建造時間應為78年間，董 哲弼辯稱系爭地上物是在74年3 月移轉系爭913 土地予董鄭 耐前所建造一事，並非真實等語。為此，依民法第767 條規 定，請求董哲弼將系爭地上物及系爭建物拆除，將占用之土 地返還董淑芳，並聲明：⑴如原審判決主文第1 項；⑵被上 訴人即上訴人董哲弼應將坐落系爭912 土地上如原審判決附 圖編號A 部分面積5.2 平方公尺之磚造廁所、B 部分面積16 2.8 平方公尺之水泥空地、C 部分面積124.5 平方公尺之加 強磚造一層平房及D 部分面積1.2 平方公尺水井等地上物拆 除，並將土地返還上訴人即被上訴人；⑶願供擔保，請准宣 告假執行。
㈡、原審判決被上訴人即上訴人董哲弼應將座落屏東縣恆春鎮○ ○段913 地號土地（即系爭913 土地）上如原審判決附圖所 示編號E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 部分之地上物（即 系爭地上物）拆除，並將土地返還上訴人及被上訴人董淑芳 且得為假執行，上訴人即被上訴人董哲弼亦得預供擔保免為 假執行。上訴人即被上訴人董淑芳其餘之訴及假執行之聲請 駁回。
㈢、上訴人即被上訴人董淑芳不服提起上訴，除引用原審之舉證 方法及陳述外，於本院二審補稱：系爭912 土地上之門牌號 碼屏東縣恆春鎮○○里○○路1 號房屋（即複丈成果圖編號 A 、B 、C 、D ）部分，原審認董新才、董鄭耐於40、50年 間共出資興建，則上開建物應由董新才、董鄭耐原始取得而
共有，惟查上開建物於47年以原始起造人董新才為納稅義務 人並設立稅籍，嗣於97年6 月2 日該屋納稅義務人因繼承申 請變更為董哲弼，此有屏東縣政府稅務局恆春分局100 年3 月14日屏稅恆分壹字第100063 2758 號函可稽（見本院卷第 86頁），是以上開建物應為董新才原始取得，嗣後因繼承關 係由董哲弼取得，是以，其土地與房屋並非同一人所有，並 無民法第425-1 條規定及最高法院48年台上字第14 57 號判 例之適用等語（見二審卷，第81頁及反面）。並於本院上訴 聲明：⑴原判決不利於上訴人即被上訴人董淑芳部分廢棄。 ⑵廢棄部分被上訴人即上訴人董哲弼應將座落屏東縣恆春鎮 ○○段912 地號土地（即系爭912 土地）上如原審判決附圖 所示編號A 部分面積5.2 平方公尺之磚造廁所、B 部分面積 162.8 平方公尺之水泥空地、C 部分面積124.5 平方公尺之 加強磚造一層平房及D 部分面積1. 2平方公尺水井等地上物 拆除，並將前開土地返還上訴人即被上訴人董淑芳。二、被上訴人即上訴人董哲弼部分：
㈠、於原審抗辯：系爭建物是兩造先父董新才於50年間出資興建 ，是董新才原始取得所有權，房屋稅籍並登記為董新才名義 ，董新才於97年間死亡，系爭建物由被上訴人即上訴人董哲 弼依先父遺囑繼承，而系爭建物之基地即系爭912 土地，則 是47年間政府辦理公地放領，由董新才出資購買而借用先母 董鄭耐名義登記，依74年6 月3 日修正前民法夫妻財產制規 定，系爭912 土地為董新才所有，故系爭912 土地及系爭建 物同屬董新才所有，董哲弼嗣後因繼承取得系爭建物，亦有 民法第425 條之1 規定之適用，董哲弼並非無權占有系爭91 2 土地。關於系爭地上物部分，涉及系爭913 土地是在74年 3 月13日由董哲弼移轉登記予兩造先母董鄭耐所有，但董哲 弼在74年3 月移轉所有權登記前，約為71年間，董哲弼已在 系爭913 土地興建系爭地上物，經比對91年林務局農林航空 測量所之彩色航照圖，其上則非常明顯有系爭地上物及系爭 建物，放大比例後與原審判決附圖比對套合，91年航照圖上 系爭地上物及系爭建物之位置，與原審判決附圖之系爭地上 物及系爭建物位置吻合，其次再以91年航照圖系爭地上物之 位置，亦將之放大比例至74年航照圖完全相同，而後亦相互 比對套合，可以證實董淑芳在74年航照圖上所指系爭地上物 坐落地點，根本不是系爭地上物坐落之位置，又依據71年龍 鑾潭航照圖原本，該航照圖原本與91年航照圖比例完全相同 ，則對照董哲弼所指在該71年之航照圖上之灰白位置，正是 系爭地上物在91年航照圖上坐落之位置。系爭地上物是董哲 弼於71年時就已興建無疑，故系爭地上物部分，亦有民法第
425 條之1 規定之適用，董哲弼並非無權占有等語置辯，並 聲明：上訴人即被上訴人董淑芳之訴及其假執行之聲請均駁 回；如受不利判決，願供擔保，免為假執行。
㈡、原審判決被上訴人即上訴人董哲弼應將座落屏東縣恆春鎮○ ○段913 地號土地（即系爭913 土地）上如原審判決附圖所 示編號E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 部分之地上物（即 系爭地上物）拆除，並將上開土地返還上訴人即被上訴人董 淑芳且得為假執行，被上訴人即上訴人董哲弼亦得預供擔保 免為假執行。上訴人即被上訴人董淑芳其餘之訴及假執行之 聲請駁回。
㈢、被上訴人即上訴人董哲弼亦不服提起上訴，除引用原審之舉 證方法及陳述外，於本院二審補稱：⑴被上訴人即上訴人董 哲弼，之前所稱系爭地上物是73年興建，係因房屋興建已久 ，未取得航照圖時不能肯定確切時間所致，後來董哲弼去調 71 年 之航照圖始確定，系爭地上物是71年建造，換言之， 系爭地上物於73年興建之說法已不復存在。⑵將91年與71年 之航照圖比對（因該二航照圖與實物之比例同為50 00 分之 1 ，故很容易且直接可找到系爭地上物（B 建物）座落之正 確位置，參見上證五、六），即可看出在該71年航照圖已確 有建物之存在，而足以證明系爭地上物確係於71年間即已建 造。
⑶系爭地上物確係於71年時就已興建，而系爭地上物所座落 之土地則係74年3 月間始由董哲弼移轉過戶於董鄭耐名下， 則系爭地上物建造時，系爭地上物與座落之系爭913 土地同 為董哲弼所有，董哲弼當初是在自己之土地上建築房屋，而 非無權占有他人土地建築，即使董淑芳嗣後因受贈與而取得 系爭地上物座落之土地，亦有民法第42 5條之1 規定之適用 等語。並於本院上訴聲明：
⑴原判決關於命被上訴人即上訴人董哲弼應將座落系爭913 地號土地內如原審判決附圖所示編號E 部分面積3.5 平方公 尺、F 部分面積4. 5平方公尺、G 部分面積2.5 平方公尺、 H 部分面積32.2平方公尺、I 部分面積57.8平方公尺、J 部 分面積74.3平方公尺、K 部分面積4.4 平方公尺、L 部分面 積0.2 平方公尺之地上物拆除，並將土地交還上訴人即被上 訴人董淑芳部分廢棄。⑵廢棄部分，上訴人即被上訴人董淑 芳第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落屏東縣恆春鎮○○段912 號地號（即系爭912 號土地 ）、同段913 號土地（即系爭913 號土地），均係上訴人即 被上訴人董淑芳所有。董新才與董鄭耐於33年間結婚，系爭
912 號、913 號土地於47年公地放領，由董鄭耐承領，57年 繳清地價，屏東縣政府准予辦理移轉登記，董鄭耐是在66年 間辦理所有權移轉登記完畢（卷第194 、195 頁屏東縣放領 公告通知書、恆春地政事務所函影本），系爭912 號土地於 81年5 月2 日贈與移轉所有權登記完畢，系爭913 號土地於 88年2 月6 日贈與移轉所有權登記完畢。
（二）系爭912號土地上，現有如原判決附圖編號A 部分面積5.2 平方公尺磚造廁所、B 部分面積162.8 平方公尺水泥空地、 C 部分面積124.5 平方公尺加強磚造一層平房（門牌號碼為 屏東縣恆春鎮○○路1 號），及D 部分面積1.2 平方公尺水 井（即系爭建物），係由兩造之父親董新才一人出資建築。（三）依據董新才之遺囑，系爭建物由被上訴人即上訴人董哲弼 所單獨繼承，被上訴人即上訴人董哲弼為系爭建物之唯一事 實上處分權人。
（四）被上訴人即上訴人董哲弼有於系爭913 土地上，設置如原 判決附圖編號E部分面積3.5平方公尺鐵籠、F部分面積4.5平 方公尺鐵籠、G 部分面積2.5 平方公尺鐵籠，並興建H 部分 面積32.2平方公尺一層鐵皮屋、I 部分面積57.8平方公尺加 強磚造一層平房、J 部分面積74.3平方公尺磚造鐵皮頂一層 平房、K 部分面積4.4 平方公尺一層鐵架鐵皮頂，及L 部分 面積0.2 平方公尺水塔（即系爭地上物 ）。
五、兩造爭執事項：
（一）被上訴人即上訴人董哲弼占用系爭912 、913 地號土地如 原判決附圖所示A-D 及E-L 之建物有無合法權源？（二）上訴人即被上訴人董淑芳依民法第767 條物上請求權之法 律關係訴請被上訴人即上訴人董哲弼拆除系爭912、913地號 土地上之地上物有無理由？
六、本院之判斷：
（一）經查兩造之先父母董新才與董鄭耐於33年間（當時為日據 時代，見本院卷第110 頁）結婚，系爭912 號、913 號土地 於47年公地放領，由董鄭耐承領，57年繳清地價，屏東縣政 府准予辦理移轉登記，董鄭耐是在66年間辦理所有權移轉登 記完畢，系爭912 號土地於81年5 月2 日贈與上訴人即被上 訴人董淑芳並移轉所有權登記完畢，系爭913 號土地於88年 2 月6 日贈與上訴人即被上訴人董淑芳並移轉所有權登記完 畢。此有董淑芳提出之系爭912 號、913 號土地登記謄本二 份（原審一卷第11、12頁）及屏東縣放領公告通知書、承領 公有土地證書、恆春地政事務所函影本附卷可稽（本院卷第 19 4－196 頁），並為兩造所不爭執。次查系爭912 號土地 上，現有如原判決附圖（屏東地政事務所土地複丈成果圖）
編號A 部分面積5.2 平方公尺磚造廁所、B 部分面積162.8 平方公尺水泥空地、C 部分面積124.5 平方公尺加強磚造一 層平房（門牌號碼為屏東縣恆春鎮○○路1 號），及D 部分 面積1.2 平方公尺水井（即系爭建物），係由兩造之父親董 新才一人出資建築，依據董新才之遺囑，系爭建物由被上訴 人即上訴人董哲弼所單獨繼承，董哲弼為系爭建物之唯一事 實上處分權人。又董哲弼有於系爭913 土地上，設置如原判 決附圖編號E 部分面積3. 5平方公尺鐵籠、F 部分面積4.5 平方公尺鐵籠、G 部分面積2.5 平方公尺鐵籠，並興建H 部 分面積32.2平方公尺一層鐵皮屋、I 部分面積57.8平方公尺 加強磚造一層平房、J 部分面積74.3平方公尺磚造鐵皮頂一 層平房、K 部分面積4. 4平方公尺一層鐵架鐵皮頂，及L 部 分面積0.2 平方公尺水塔（即系爭地上物）之事實，亦為兩 造所不爭執，均堪信為真實。
（二）茲就上開兩造協議簡化之爭執事項，分別審酌如下： 1、被上訴人即上訴人董哲弼占用系爭912 、913 地號土地如原 判決附圖所示A-D 及E-L 之建物有無合法權源？ ⑴、系爭912地號土地及其上建物部分（董淑芳上訴部分）： ①按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且 房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特 別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（參 見最高法院48年度台上字第14 57 號判例意旨）。又土地及 房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，最 高法院48年度台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許 房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意 旨，係認為使用土地之房屋所有人應支付相當之代價，則其 法律關係之性質，當屬租賃。其再因轉讓而承受土地所有權 之人，應有民法第425 條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所 有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默 許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地 所有權之承受人，對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土 地所有人，均繼續其原來之法律關係（參見最高法院89年度 台簡抗字第2 號決裁判意旨）。又民法第425 條之1 增訂之 「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。
其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」，雖以「所 有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉 登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上 處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，是依上開法條立 法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所 有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意 （參見最高法院99年度台上字第1723號判決意旨）合先敘明 。
②查系爭912 地號土地於47年公地放領，由董鄭耐承領，57年 繳清地價，屏東縣政府准予辦理移轉登記，董鄭耐是在66年 間辦理所有權移轉登記完畢，並於81年5 月2 日贈與上訴人 即被上訴人董淑芳及移轉所有權移轉登記完畢之事實，業如 前述；惟依85年9 月25日公告修正之民法親屬編施行法第6 條之1 「中華民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合 財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取 得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國八十 五年九月六日修正生效一年後，適用中華民國七十四年民法 親屬編修正後之第1017條規定：一、婚姻關係尚存續中且該 不動產仍以妻之名義登記者。二、夫妻已離婚而該不動產仍 以妻之名義登記者。」之規定，及依民法親屬編施行法第一 條規定，親屬事件在修正前發生者，除該施行法有特別規定 外，不適用修正後之規定。故於74年6 月4 日以前結婚，並 適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻名義在同日 以前取得之不動產，除有85年9 月25日增訂之民法親屬編施 行法第六條之一所定情形，適用74年修正後之第1017條規定 外，自應適用修正前之規定。換言之，86年9 月27日以前， 聯合財產歸屬之認定，係依據修正前之民法第1017條第1 、 2 項規定，除妻證明為其特有財產或原有財產外，雖登記為 妻名義，仍為夫所有。經查本件兩造之先父母董新才與董鄭 耐於日據時期之民國33年間結婚，並未以契約訂立夫妻財產 制，又董新才與董鄭耐於婚姻關係存續中既為聯合財產制， 董鄭耐並無自有財產，其以農戶身分辦理公地放領系爭912 地號土地，所繳之地價，應出自董新才之出資，則依上開法 條規定，董鄭耐雖於66年間取得系爭912 地號土地之所有權 登記，但非其特有或原有財產，則其於81年5 月2 日贈與董 淑芳並移轉所有權登記完畢之前，仍屬董新才所有。 ③次查系爭912 地號土地上之系爭建物於47年以原始起造人董 新才為納稅義務人並設立稅籍，嗣於97年6 月2 日該屋納稅 義務人因繼承申請變更為被上訴人即上訴人董哲弼，此有屏 東縣政府稅務局恆春分局100 年3 月14日屏稅恆分壹字第10
0063 2758 號函可稽（本院卷第86頁），又依據董新才之遺 囑，系爭建物由董哲弼所單獨繼承，董哲弼為系爭建物之唯 一事實上處分權人，此為兩造所不爭執，足證系爭建物由董 新才原始取得，為未辦理保存登記之建物，其後由董哲弼繼 受取得並使用系爭建物迄今。
④基上所述，系爭912 地號土地雖經董鄭耐於66年間取得所有 權登記；惟因兩造之先父母董新才與董鄭耐於33年間結婚， 並未以契約訂立夫妻財產制，依上開85年9 月25日公告修正 之民法親屬編施行法第6 條之1 規定，仍屬董新才所有。又 系爭912 地號土地上之系爭建物，亦為董新才原始取得，同 屬董新才所有。其後雖經由董鄭耐於81年5 月2 日將系爭91 2 地號土地贈與董淑芳並移轉所有權登記完畢，但參酌前開 最高法院判例及裁判意旨，既推定董新才之系爭建物在系爭 912 地號土地上有租賃關係之使用權利，則董淑芳應容許董 新才繼續使用。其後董新才於97年3 月16日死亡，依據董新 才之遺囑，系爭建物由董哲弼單獨繼承，並於97年6 月2 日 向屏東縣政府稅務局申請變更納稅義務人為董哲弼。準此， 董哲弼繼承取得之系爭建物就系爭912 地號土地而言，仍屬 有合法占有使用之權源。
⑵、系爭913 地號土地及其上系爭地上物部分（董哲弼上訴部 分）：
被上訴人即上訴人董哲弼辯稱：系爭地上物伊確於71年時就 已興建，此從91年與71年之航照圖比對，可找到系爭地上物 （B建物）座落之正確位置，而系爭地上物所座落之系爭913 地號土地則係74年3 月間始由董哲弼移轉過戶於董鄭耐名下 ，董哲弼當初是在自己之土地上建築房屋，而非無權占有他 人土地建築，即使上訴人即被上訴人董淑芳嗣後因受贈與而 取得系爭913 地號，仍有民法第42 5條之1 規定之適用等語 ，惟查：
①被上訴人即上訴人董哲弼提出之71年龍鑾潭航照圖原本，經 原審當庭核對結果，所指位置為灰白，並無法判斷董哲弼所 指位置有地上物或建物存在（原審卷㈠第123 、124 頁）。 又其雖舉91年林務局農林航空測量所之航照圖放大比例後， 再與71年航照圖放大比對，主張（B 建物）於71年間即已存 在云云；惟其並非專業人員，且放大之71年航照圖所指（B 建物）仍成灰白（本院卷第115 頁），顯難辯識；反觀上訴 人即被上訴人董淑芳提出之73至77年林務局農林航空測量所 航照圖（本院卷第158 至162 頁），自73年8 月24日起至77 年9 月6 日止，此期間內並未顯示系爭913 地號土地上有系 爭地上物或其他建物存在，足見董哲弼主張系爭地上物於71
年間即已存在，尚非可採。
②被上訴人即上訴人董哲弼曾與其母親董鄭耐於73年11月4 日 協議返還系爭913 土地，而簽訂協議書（詳卷㈠39-42 頁） ，其中協議書就原由董哲弼占有耕作之系爭913 土地，為因 應農作收成時期導致所有權移轉登記之遲延，而約定由董哲 弼於收成後提供1,500 臺斤濕穀予董鄭耐，，尚有肥料、農 業機具、水源灌溉、西瓜種植、水稻收成等諸多細節性之協 議均詳載於上開協議書中，又該協議書第六條尚且明定「甲 （董哲弼）乙（董鄭耐）雙方現居住之恆南路1 號房屋（系 爭建物）全部歸由乙方使用....」，設若董哲弼於71年間即 已興建系爭地上物，就此系爭地上物該如何處理之重要事項 ，衡情應載明於該協議書內，詎竟隻字未提，顯與常情有違 。準此，亦足證明被上訴人即上訴人董哲弼主張系爭地上物 在71年即已興建云云，不足採信。
③上訴人即被上訴人董淑芳主張系爭地上物於78年間始設置興 建之事實，業據其提出林務局農林航空測量所74年4 月12日 航照圖、78年8 月13日航照圖（原審卷㈠136 頁、137 頁） ，上開74年4 月12日航照圖標示之紅色箭頭左方鄰近道路邊 之地上物，明顯可辨別為建物，且兩張航照圖顯示之建物形 狀與周遭開墾地貌邊界形狀相符，與系爭建物（即門牌號碼 為屏東縣恆春鎮○○路1 號房屋主體建物與庭院廣場）形式 相符，可認為紅色箭頭左方鄰近道路邊之地上物即系爭建物 ，而紅色箭頭並未顯示此區域有何建物存在，至於78年8 月 13日航照圖中則有明顯之建物影像出現，參以董淑芳提出之 董哲弼所不爭執其經營之濱海蝦園落成宴客請帖（原審卷㈡ 第25 -26頁），其上宴客日期記載為78年6 月29日及董哲弼 為開闢濱海蝦園前必有興建營利建物之情以觀，上訴人即被 上訴人董淑芳主張系爭地上物於78年間始設置興建之事實， 應堪採信。
④基上所述，本件系爭地上物不能證明系被上訴人即上訴人董 哲弼於71年間興建完成，而是在74年3 月13日由董哲弼於移 轉所有權登記予原告之讓與人董鄭耐後，於78年間始設置興 建，則董哲弼所有之系爭地上物占用系爭系爭913 地號土地 自顯無合法使用權源，而屬無權占用。
2、上訴人即被上訴人董淑芳依民法第767 條物上請求權之法律 關係訴請被上訴人即上訴人董哲弼拆除系爭912 、913 地號 土地上之地上物，有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。為民法第767 條第1 項所明定。本件被
上訴人即上訴人董哲弼之系爭地上物占用系爭913 地號土地 並無合法使用權源；惟系爭建物占用系爭912 地號土地則有 合法占有使用之權源，業如前述，從而，上訴人即被上訴人 董淑芳依民法第767 條物上請求權之法律關係訴請被上訴人 即上訴人董哲弼拆除系爭913 地號土地上如附圖所示編號Ｅ 部分面積3.5 平方公尺、Ｆ部分面積4.5 平方公尺、Ｇ部分 面積2.5 平方公尺、Ｈ部分面積32.2平方公尺、Ｉ部分面積 57 .8 平方公尺、Ｊ部分面積74.3平方公尺、Ｋ部分面積 4.4 平方公尺、Ｌ部分面積0.2 平方公尺之地上物拆除，並 返還上開土地部分，為有理由，應予准許。至於訴請被上訴 人即上訴人董哲弼應將坐落系爭912 地號土地上如附圖編號 A 部分面積5.2 平方公尺之磚造廁所、B 部分面積16 2.8 平方公尺之水泥空地、C 部分面積124.5 平方公尺之加強磚 造一層平房及D 部分面積1.2 平方公尺水井等系爭建物拆除 ，並將土地返還部分，則無理由，應予駁回。原審據此所為 部分准許，部分駁回判決，於法並無違誤，兩造各自上訴之 意旨指摘原審判決不當，求予廢棄，皆無理由，均應予以駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，不另論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 柯彩燕
法 官 曾吉雄
法 官 胡晏彰
正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 郭松菊