臺灣屏東地方法院刑事判決 99年度易字第1019號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 余兆柏
黃俊琦
鄭智明
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7297、
9972號），本院判決如下：
主 文
余兆柏、鄭智明犯結夥攜帶兇器竊盜罪，均累犯，各處有期徒刑捌月；又犯結夥攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，均累犯，各處有期徒刑拾月。各應執行有期徒刑壹年。
黃俊琦犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；又犯結夥攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、余兆柏前因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以95 年度埔刑簡字第252 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣經減 刑，於民國96年7 月16日執行完畢。黃俊琦前因贓物案件， 經臺灣南投地方法院以91年度投刑簡字第393 號判決判處有 期徒刑3 月，緩刑2 年；又因施用第一、二級毒品、竊盜等 案件，經臺灣南投地方法院以92年度訴緝字第23號判決判處 有期徒刑9 月、4 月、以92年度易字第469 號判決判處有期 徒刑1 年6 月，上開3 罪並經臺灣南投地方法院以93年度聲 字第164 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月，且上開緩刑因而 遭撤銷，並接續執行上開有期徒刑3 月，嗣於95年4 月7 日 假釋出監，迄95年7 月2 日保護管束期滿假釋未經撤銷，未 執行之刑以已執行論而執行完畢。鄭智明則前因施用第一、 二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第569 號 判決判處有期徒刑1 年、7 月、以95年度訴字第706 號判決 判處有期徒刑11月，嗣經減刑，於96年11月28日執行完畢。 詎其等仍不知悔改，而分別為下列行為：
㈠共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年 7 月29日晚上7 時許，余兆柏駕駛黃俊琦所有之車牌號碼42 80-KZ 號自用小客車（下稱系爭小客車）搭載黃俊琦、鄭智 明，前往屏東縣里港鄉里○路103 號之檳榔園（下稱系爭里 港檳榔園），黃俊琦、鄭智明攜帶客觀上足供兇器使用之檳 榔刀1 支（未扣案），以檳榔刀切割檳榔之方式，竊取程政 儒所有之檳榔約60芎得手，余兆柏則駕駛系爭小客車在外把 風接應。黃俊琦、鄭智明得手後，乃將竊得之檳榔放入系爭 小客車行李廂。
㈡共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年 7 月30日凌晨0 時許，余兆柏駕駛系爭小客車搭載黃俊琦、 鄭智明，前往坐落在屏東縣萬丹鄉○○村○○段138 地號土 地上之檳榔園（下稱系爭萬丹檳榔園），黃俊琦、鄭智明攜 帶客觀上足供兇器使用之檳榔刀1 支（未扣案），踰越圈圍 於系爭萬丹檳榔園四周、性質上屬安全設備之鐵絲網進入其 內，以檳榔刀切割檳榔之方式，竊取李士宏所有之檳榔約30 芎得手，余兆柏則駕駛系爭小客車在外把風接應。嗣於99年 7 月30日凌晨2 時許，余兆柏駕駛系爭小客車停在屏東縣竹 田鄉鳳明村大同農場新福路段等候黃俊琦、鄭智明請求接應 電話，經巡邏員警發覺可疑而當場查獲，並扣得在系爭里港 檳榔園竊得之檳榔，余兆柏並帶同警方至系爭萬丹檳榔園查 看，黃俊琦、鄭智明早已逃逸，僅在系爭萬丹檳榔園扣得黃 俊琦、鄭智明留下之若干檳榔梗。
二、案經程政儒、李士宏訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、被告余兆柏於本院審理時雖對現場模擬照片聲明異議（見本 院卷㈠第74頁）。惟按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言 詞或書面所為之供述證據而為之規範，而照片乃由機器之操 作而忠實地呈現影像之再造，況係透過科學、機械之方式， 對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在 人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認上 開現場模擬照片之性質係非供述證據，核非屬傳聞證據，自 無刑事訴訟法第159 條第1 項關於傳聞法則規定之適用，且 被告余兆柏並未提出事證說明上開現場模擬照片有何偽造、 變造或違法取得之處，上開現場模擬照片自有證據能力。二、按除刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 之情形外，下 列文書亦得為證據：「…除顯有不可信之情況外，從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書。…」刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。次按 刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通 常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係 完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之 偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文 書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此 ，採上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例
行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特 徵。查被告黃俊琦於本院審理時固對卷附通聯紀錄1 份聲明 異議（見本院卷㈠第74頁），惟上開通聯紀錄，係由電信業 者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短 、通話對方門號、通話地點所在之最近基地臺位置等，則通 聯紀錄顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務 過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦查無顯不 可信之情況，故上開通聯紀錄應具有證據能力。三、本判決下列所引用被告余兆柏、黃俊琦以外之人於審判外之 陳述及相關書證等（上述、除外；且被告余兆柏、黃俊 琦互為證人），檢察官、被告余兆柏、黃俊琦迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議（見本院卷㈠第74頁），而被告鄭智明 對其以外之人於審判外之陳述及相關書證等，迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議（見本院卷㈠第170 頁背面），本院復 均查無有不法取得證據之情，本院因而認以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告余兆柏、鄭智明對於上開犯罪事實㈠所示之犯行 均坦承不諱（見本院卷㈠第41頁背面、第73頁背面、第74頁 背面、第86、87頁），被告黃俊琦則矢口否認有此次竊盜犯 行，辯稱：其僅將系爭小客車借給鄭智明，其不知道鄭智明 與余兆柏外出從事何事云云（見本院卷㈠第73頁背面）。對 於上開犯罪事實㈡所示之犯行，被告余兆柏固坦認其有駕 駛系爭小客車之情（見本院卷㈠第41頁背面、第74頁），惟 其與被告黃俊琦、鄭智明均矢口否認有此次竊盜犯行，被告 余兆柏辯稱：黃俊琦、鄭智明命其停車後，乃係說要下車小 便，其並不知道黃俊琦、鄭智明係要去偷檳榔云云（見本院 卷㈠第41、73頁）；被告黃俊琦辯稱：其僅將系爭小客車借 給鄭智明，其不知道鄭智明與余兆柏外出從事何事云云（見 本院卷㈠第74頁）；被告鄭智明則辯稱：其有下車小便，其 無印象有在系爭萬丹檳榔園竊取檳榔云云（見本院卷㈠第86 頁、第169 頁背面）。
二、經查：
㈠上開犯罪事實㈠所示之犯行：
⒈被告余兆柏於99年7 月29日晚上7 時許，駕駛系爭小客車搭 載被告鄭智明，前往系爭里港檳榔園，被告鄭智明遂攜帶檳 榔刀1 支，以檳榔刀切割檳榔之方式，竊取證人程政儒所有 之檳榔約60芎得手，被告余兆柏則駕駛系爭小客車在外把風 接應，被告鄭智明得手後，乃將竊得之檳榔放入系爭小客車
行李廂之事實，業經被告余兆柏、鄭智明於本院審理時坦承 不諱（見本院卷㈠第41頁背面、第74頁背面、第86、87頁） ，核與證人即被害人程政儒於本院審理時所證檳榔失竊一節 相符（見本院卷㈡第41至42頁），並有贓物認領保管單1 份 、照片4 張在卷可稽（見警卷第21、22、25頁），應屬真實 。
⒉證人即同案被告余兆柏於偵訊時證稱：其與黃俊琦、綽號「 阿明」之鄭智明由南投縣南下途中，鄭智明有告知其要前往 屏東縣偷檳榔，後來其由屏東縣某一交流道下來，黃俊琦乃 報路指示其駕駛系爭小客車至系爭里港檳榔園，並要求其在 附近等待、接獲黃俊琦電話再過來，黃俊琦、鄭智明遂持檳 榔刀下車，其後來接獲黃俊琦電話就回來載黃俊琦、鄭智明 及檳榔等語（見偵查卷第44、128 、129 頁；訊問筆錄固記 載共犯為「葉錫山」，惟證人余兆柏於偵訊時已自承：其誤 將鄭智明指認為「葉錫山」，實則與其行竊之「阿明」為鄭 智明等語〈見偵查卷第44、45、128 、129 頁〉，而「葉錫 山」亦經檢察官以99年度偵字第7297號為不起訴處分確定， 故以下引用自調查、訊問及審判筆錄中「葉錫山」均以被告 鄭智明代之，附此敘明），於本院訊問時亦證稱：黃俊琦、 鄭智明有在系爭里港檳榔園竊取檳榔等語（見99聲羈286 本 院卷第5 至7 頁；本院卷㈠第41頁背面）；再者，證人楊秋 亮於警詢、本院審理時證述：黃俊琦曾告知其「他與『阿明 』、『余大明』在屏東縣偷割檳榔…」等語（見本院卷㈠第 178 頁；本院卷㈡第4 頁），而被告鄭智明自承其綽號即為 「阿明」（見本院卷㈡第42頁），且參之個人戶籍資料1 份 所示（見警卷第35頁），被告余兆柏更名前確為「余大明」 ，對於被告黃俊琦、鄭智明與證人余兆柏共同竊盜一節，證 人余兆柏、楊秋亮之證詞互核一致；另參以通聯紀錄1 份所 載（見偵查卷第45頁、第74頁背面），被告黃俊琦自承其所 使用之門號0000000000號行動電話（見偵查卷第61頁），與 證人余兆柏自認其所使用之門號0000000000號行動電話（見 偵查卷第45頁），於距離此次竊盜犯行不久之99年7 月29日 晚上8 時24分16秒、晚上8 時24分47秒及晚上8 時29分27秒 確有通話紀錄，且被告黃俊琦所使用之門號0000000000號行 動電話此3 次通話之基地臺位置均在屏東縣里港鄉○○路43 之1 號，證人余兆柏所使用之門號0000000000號行動電話後 2 次通話之基地臺位置亦在屏東縣里港鄉○○路43之1 號， 而第1 次通話之基地臺位置則在高雄縣大樹鄉○○村○○路 153 號，均與位在屏東縣里港鄉里○路103 號之系爭里港檳 榔園具地緣關係，益徵證人余兆柏上開於偵訊時所證，應可
信實，可見被告黃俊琦確與證人余兆柏、被告鄭智明有竊盜 之犯意聯絡，並參與在系爭里港檳榔園下手實施竊取檳榔之 犯行，被告黃俊琦於本院審理時所辯其無參與此次竊盜犯行 云云（見本院卷㈠第73頁背面），不足採信。至證人余兆柏 、同案被告鄭智明於本院審理時固陳稱：因余兆柏與黃俊琦 爭吵，余兆柏才與鄭智明駕駛系爭小客車外出，並與鄭智明 共同行竊，而黃俊琦並無參與云云（見本院卷㈠第86頁；本 院卷㈡第43頁背面、第44頁），然與證人余兆柏迭於警詢、 偵訊及本院訊問時所證：黃俊琦有參與此次竊盜犯行，且為 下手實施之人等語（見警卷第8 頁；偵查卷第44、128 、12 9 頁；99聲羈286 本院卷第5 至7 頁；本院卷㈠第41頁背面 ），互核歧異，亦與證人楊秋亮上開於本院審理時之證詞及 具客觀性之前揭通聯紀錄不符，顯有疑問；再者，證人余兆 柏歷次於偵訊、本院訊問時，均未證稱其與黃俊琦有發生爭 吵一節，被告黃俊琦亦未供述有與余兆柏發生爭吵之情，證 人余兆柏、同案被告鄭智明上開於本院審理時所證，已有疑 義；況且，證人余兆柏乃係於本院審理時始翻異前詞，附和 同案被告鄭智明之說詞而為同一之證述，證人余兆柏、同案 被告鄭智明迴護被告黃俊琦之情，彰彰甚明。從而，證人余 兆柏、同案被告鄭智明上開於本院審理時所為有利於被告黃 俊琦之證述，尚難採信。
⒊被告鄭智明雖辯稱：其所使用之檳榔刀係在系爭里港檳榔園 拾得，非其自行帶下車云云（見本院卷㈠第86頁），證人余 兆柏於本院審理時復證稱：鄭智明下車時無攜帶檳榔刀云云 （見本院卷㈡第44頁），惟證人余兆柏迭於警詢、偵訊及本 院訊問時均證稱：黃俊琦、鄭智明有攜帶檳榔刀下車等語（ 見警卷第8 頁；偵查卷第8 頁；本院卷㈠第41頁背面），且 證人程政儒於本院審理時已證稱：其檳榔刀無放在系爭里港 檳榔園內等語明確（見本院卷㈡第41頁背面），被告鄭智明 自無在系爭里港檳榔園拾得檳榔刀之可能，足證證人余兆柏 於本院審理時更異前詞，應屬附和被告鄭智明之語，與被告 鄭智明上開所辯，均屬無據。況且，攜帶兇器竊盜，只須行 竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，不以該兇器屬其本人所 有為必要，故縱被告鄭智明上開所辯為真，然其於行竊時既 使用檳榔刀切割檳榔，且該檳榔刀在客觀上具有危險性，則 其仍該當攜帶兇器竊盜之構成要件，尚不因檳榔刀非其所有 ，而影響其罪責，併此指明。
⒋檢察官固依證人程政儒於警詢時所證：系爭里港檳榔園有圍 籬，且無遭破壞潛入之跡象云云（見警卷第15頁），指訴下 手實施之被告黃俊琦、鄭智明有踰越屬於安全設備之圍籬之
犯行。惟證人程政儒於本院審理時已證稱：因系爭里港檳榔 園之鐵絲網圍籬曾被剪開過，其並未修復，故依其判斷，竊 嫌應該係由該遭剪開之鐵絲網裂縫鑽入等語詳實（見本院卷 ㈡第42頁），故下手實施之被告黃俊琦、鄭智明非無可能由 系爭里港檳榔園之鐵絲網裂縫進入行竊，檢察官上開指訴， 稍嫌速斷，本院自難僅依證人程政儒上開於警詢時之證述， 遽論下手實施之被告黃俊琦、鄭智明有踰越圈圍於系爭里港 檳榔園四周、性質上屬安全設備之鐵絲網。
㈡上開犯罪事實㈡所示之犯行：
⒈被告余兆柏於99年7 月30日凌晨2 時許，駕駛系爭小客車停 在屏東縣竹田鄉鳳明村大同農場新福路段，經巡邏員警發覺 可疑而當場查獲，而證人李士宏則於同日上午，在系爭萬丹 檳榔園，發現其所有之檳榔約30芎被竊取，且其中部分檳榔 係遭人以刀子切割之方式竊割得手，現場並遺留若干檳榔梗 之事實，業經證人即查獲員警華清龍、證人即被害人李士宏 於本院審理時證述綦詳（見本院卷㈡第6 至8 頁），並有偵 查報告1 份、搜索扣押筆錄1 份、贓物認領保管單1 份、現 場照片4 張在卷可稽（見警卷第17、18、23、24、26頁）， 應屬明確。
⒉證人即同案被告余兆柏於警詢時陳稱：其駕駛系爭小客車南 下時即知要行竊，其與黃俊琦、鄭智明於系爭里港檳榔園行 竊完後，又於99年7 月30日凌晨0 時許前往系爭萬丹檳榔園 ，黃俊琦、鄭智明持檳榔刀下車行竊，其則駕駛系爭小客車 在外把風等語（見警卷第8 、9 頁），而證人即查獲員警華 清龍於本院審理時復證稱：余兆柏被其查獲後，當場表示「 黃俊琦、鄭智明在那邊偷割檳榔、其係負責把風接應」，並 準確指向系爭萬丹檳榔園及其四周之區域，因余兆柏停車地 點與該區域僅約500 公尺，其就過去檢視，結果只發現系爭 萬丹檳榔園有被切割之痕跡等語（見本院卷㈡第7 頁背面至 第8 頁背面）；又參以通聯紀錄1 份所載（見偵查卷第74頁 背面），被告黃俊琦所使用之門號0000000000號行動電話於 99年7 月30日凌晨0 時19分46秒、凌晨0 時56分46秒通話時 ，基地臺位置即在屏東縣萬丹鄉○○村○○路8 號，並佐以 在系爭萬丹檳榔園留有檳榔被以刀子切割之跡證，證人即同 案被告余兆柏上開於警詢時所陳，除犯罪方式與系爭萬丹檳 榔園之現場事證吻合及與其等於約5 小時前，在系爭里港檳 榔園之犯罪分工模式如出一轍外，其所指訴之犯罪地點即系 爭萬丹檳榔園，於99年7 月30日凌晨0 時許，亦與被告黃俊 琦上開通話時所呈現之基地臺位置具地緣關係，益徵證人即 同案被告余兆柏上開所為對其本人、被告黃俊琦、鄭智明不
利之指證，應屬有據，可作為認定其等犯罪之依據，堪認被 告余兆柏於99年7 月30日凌晨0 時許，駕駛系爭小客車搭載 被告黃俊琦、鄭智明，前往系爭萬丹檳榔園後，被告黃俊琦 、鄭智明確有攜帶檳榔刀1 支下車竊取檳榔，被告余兆柏則 駕駛系爭小客車在外把風接應，被告余兆柏、黃俊琦、鄭智 明於本院審理時所辯其等無參與此次竊盜犯行云云，不足採 信。
⒊證人即被害人李士宏於本院審理時結證：系爭萬丹檳榔園有 圍鐵絲網圍籬，且鐵門有鎖住，但是鐵絲網及鐵門均未遭破 壞，所以依其判斷，竊嫌應係由鐵絲網爬進去等語詳實（見 本院卷㈡第7 頁），復佐以證人李士宏與被告余兆柏、黃俊 琦、鄭智明並無宿怨，證人李士宏當無自陷於偽證罪之處罰 ，而設詞誣攀被告余兆柏、黃俊琦、鄭智明之理，是證人李 士宏上開所證，應堪採信。故下手實施之被告黃俊琦、鄭智 明既欲進入系爭萬丹檳榔園行竊，而其等在未破壞圈圍於系 爭萬丹檳榔園四周之鐵絲網圍籬及鐵門之情況下，應認其等 確僅有爬越該鐵絲網圍籬一途，下手實施之被告黃俊琦、鄭 智明以踰越該鐵絲網圍籬之方式進入行竊一節，堪予認定。 ⒋證人余兆柏於本院審理時、同案被告鄭智明於本院訊問時證 稱：黃俊琦一直在朋友那裡，沒有與其等外出云云（見本院 卷㈠第86頁；本院卷㈡第43頁背面）。惟據證人余兆柏於警 詢、偵訊及本院訊問時之證述（見警卷第9 頁；偵查卷第8 、44頁；本院卷㈠第41頁背面），證人余兆柏均一再指訴被 告黃俊琦有隨同其及被告鄭智明外出，並在系爭萬丹檳榔園 下車，與證人楊秋亮於本院審理時所證：其曾聽黃俊琦表示 「他有與『阿明』、『余大明』竊取檳榔」等語互核吻合（ 見本院卷㈡第4 頁；按：「阿明」即被告鄭智明，被告余兆 柏更名前為「余大明」，業經本院說明如上），證人余兆柏 於本院審理時，對於被告黃俊琦有無參與此次竊盜犯行一節 ，翻異前詞，誠有疑義；再者，證人余兆柏於偵訊時復證稱 ：其在系爭萬丹檳榔園，讓黃俊琦、綽號「阿明」之鄭智明 下車，並駕駛系爭小客車去附近繞，其後來在屏東縣竹田鄉 鳳明村大同農場新福路段停車等待，等黃俊琦打電話來就去 搭載黃俊琦等語（見偵查卷第7 至9 、44、128 頁），參以 證人余兆柏、被告黃俊琦、鄭智明於上開犯罪事實㈠所示 證人余兆柏基於被告黃俊琦之要求，負責駕駛系爭小客車在 外等待接應，一旦接獲被告黃俊琦之來電，再駕駛系爭小客 車回犯罪地點搭載被告黃俊琦、鄭智明之犯罪分工模式（見 偵查卷第44頁），可見證人黃俊琦、鄭智明下車，乃係前往 系爭萬丹檳榔園竊取檳榔，而證人余兆柏則駕駛系爭小客車
等候接應，否則證人余兆柏豈有駕駛系爭小客車離去系爭萬 丹檳榔園、掩人耳目之必要？另證人余兆柏於本院審理時雖 證稱：黃俊琦、鄭智明係下車如廁，其就先行駕駛系爭小客 車逃跑，欲將在系爭里港檳榔園所竊得之檳榔據為己有云云 （見本院卷㈠第41頁背面；本院卷㈡第44頁背面），而同案 被告鄭智明於本院訊問時亦陳稱：其下車如廁，余兆柏就駕 駛系爭小客車離去，要將在系爭里港檳榔園竊得之檳榔占為 己有云云（見本院卷㈠第86頁），然證人余兆柏於本院羈押 訊問時又證稱：黃俊琦、鄭智明係要去買東西云云（見99聲 羈286 本院卷第5 頁背面），證人余兆柏、鄭智明前後證詞 互核不一，已有疑義，況且，果證人余兆柏係趁被告黃俊琦 、鄭智明下車如廁之機會而先行離去，則證人余兆柏何以僅 駕駛系爭小客車至距離系爭萬丹檳榔園500 公尺之處即停車 等待（見本院卷㈡第9 頁）？顯與常理不符。從而，證人余 兆柏、同案被告鄭智明上開於本院審理時所為有利於己及被 告黃俊琦之證言，應屬畏罪、迴護之詞，難以採信。 ⒌被告黃俊琦雖辯稱：其一直待在屏東縣三地門鄉旁的隘寮， 其原所使用之行動電話在系爭小客車上，而系爭小客車後來 被鄭智明開走，一直到半夜鄭智明才把行動電話還給其云云 （見本院卷㈡第46頁背面至第48頁），然被告黃俊琦於偵訊 時已自承其所使用之行動電話為門號0000000000號（見偵查 卷第61頁），而證人楊秋亮於本院審理時復證稱：其於99年 7 月29日至翌（30）日有使用門號0000000000號行動電話與 黃俊琦所使用之行動電話通話，且均為黃俊琦本人與其對話 ，通話時黃俊琦並要求其至屏東縣某處搭載他及綽號「阿明 」之人等語詳實（見本院卷㈡第3 頁至第5 頁）；另佐以通 聯紀錄1 份所載（見偵查卷第74頁背面至第75頁），被告黃 俊琦所使用之門號0000000000號行動電話係於99年7 月29日 晚上8 時46分10秒、同月30日凌晨0 時19分46秒、凌晨0 時 56分46秒、凌晨2 時8 分47秒、凌晨2 時23分4 秒、凌晨2 時33分17秒、凌晨2 時47分55秒，與證人楊秋亮所使用之門 號0000000000號行動電話通話，基地臺位置則在屏東縣里港 鄉○○路43之1 號、屏東縣萬丹鄉○○村○○路8 號，則依 證人楊秋亮上開於本院審理時所證，被告黃俊琦既於與上開 犯罪事實㈠、㈡所示犯罪時間均甚為接近之上開通話時間 與證人楊秋亮通話，而上開基地臺位置又均呈現在與系爭里 港檳榔園、系爭萬丹檳榔園具地緣關係之地點，可見被告黃 俊琦上開所辯：其無於99年7 月29日晚上至翌（30）日凌晨 使用門號0000000000號行動電話，且其一直待在屏東縣三地 門鄉旁的隘寮云云，顯與客觀證據不符，應屬無據。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告余兆柏、黃俊琦、鄭智明之 犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第321 條第1 項加重竊盜罪之規定，已於被告余兆柏 、黃俊琦、鄭智明行為後之100 年1 月26日修正公布，於10 0 年1 月28日施行，修正前該條文之法定刑為「6 月以上、 5 年以下有期徒刑」，修正後則為「6 月以上、5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，茲依規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法即刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，因行為後之法律之法定 刑較重，並未對其等較有利，故應適用行為時即修正前之規 定論處。
四、按刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 臺上字第5253號判例意旨參照），而鐵絲網裝設於檳榔園四 周，其效用為因防閑而設，自屬安全設備之一種（最高法院 48年臺上字第1367號、45年臺上字第210 號判例意旨參照） 。被告余兆柏、黃俊琦、鄭智明於為上開犯罪事實㈠、㈡ 所示之2 次竊盜犯行時，所攜帶之檳榔刀固未扣案，然被告 黃俊琦、鄭智明既得持該檳榔刀切割系爭里港檳榔園、系爭 萬丹檳榔園之檳榔，可見該檳榔刀質地堅硬，外觀銳利，持 之揮擊足以對人之生命、身體、安全造成威脅，顯為具有危 險性之兇器無訛。是核被告余兆柏、黃俊琦、鄭智明所為上 開犯罪事實㈠所示之犯行，均係犯修正前刑法第321 條第 1 項第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器竊盜罪，所為上開犯罪 事實㈡所示之犯行，則均係犯修正前刑法第321 條第1 項 第2 款、第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器踰越安全設備竊盜 罪。檢察官固指稱被告余兆柏、黃俊琦、鄭智明所為上開犯 罪事實㈠、㈡所示之犯行，均係犯攜帶兇器踰越安全設備 竊盜罪，然就上開犯罪事實㈠所示之犯行，下手實施之被 告黃俊琦、鄭智明非無可能由系爭里港檳榔園之鐵絲網裂縫 進入，業經本院說明如上，檢察官所指，容有未洽，且檢察 官就上開犯罪事實㈠、㈡所示之犯行，亦漏未記載被告余 兆柏、黃俊琦、鄭智明另涉犯結夥竊盜罪，惟已於起訴事實 欄載明該部分犯罪事實，本院自應予以審究，並更正應適用 之法條如上，而此僅係竊盜加重條件之減少及增加，不生變 更檢察官所引應適用之法條的問題，附此敘明。被告余兆柏 、黃俊琦、鄭智明就上開犯罪事實㈠、㈡所示之犯行，均 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而其等所犯上開各
罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。另被告余兆柏 、黃俊琦、鄭智明有如事實欄所載之前案紀錄，分別於96年 7 月16日、95年7 月2 日、96年11月28日執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份存卷可參（見本院卷㈠第 14、15、19至25、33至35頁），其等於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，所犯之 罪皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告 余兆柏、黃俊琦、鄭智明正值壯年，不思依循正途賺取財物 ，竟竊取他人財物，對社會治安影響非輕，且被告余兆柏、 鄭智明犯後對於上開犯罪事實㈡所示之犯行、被告黃俊琦 對於上開犯罪事實㈠、㈡所示之犯行猶砌詞飾卸，不知悔 改，然被告余兆柏、鄭智明犯後俱已坦承上開犯罪事實㈠ 所示之犯行，對此部分犯行之態度尚無不良，暨被告余兆柏 、黃俊琦、鄭智明犯罪之動機、目的、手段、素行、所竊財 物之價值等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其等 應執行刑。至被告余兆柏、黃俊琦、鄭智明犯罪時持以行竊 之檳榔刀並未扣案，無證據證明為其等所有且現仍存在，復 非屬義務沒收之物，而扣案之海洛因3 包、甲基安非他命3 包、注射針筒1 支、玻璃球管2 支、鋤頭1 支、鐮刀1 支、 手電筒4 支、上衣3 件、短褲2 件、內褲1 件、皮帶1 條、 球鞋1 雙、黑色皮包2 個、黑色皮夾2 個、健保卡2 張、汽 車駕照1 張、機車駕照1 張、金融卡1 張、電話卡1 張、保 證金收據1 張、汽車買賣合約書1 份、匯款證明單1 份、郵 票10張、身分證3 張、現金新臺幣1,620 元，則無證據證明 與本案犯行相關，故均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 陳茂亭
法 官 許嘉仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 劉淑蓉
附錄本案論罪科刑之法條：
修正前中華民國刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。