臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第八○號
原 告 乙○○
複 代理人 甲○○
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 麥炯賢
丙○○
右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其於民國八十六年七月二十四日提供新竹市○○段三二、三五、三九 、六四、六六地號及港南段六號等六筆土地，為抵押權人蔡志國設定抵押權登記 （下稱系爭抵押權登記），惟係因其於八十四年四月十一日與人發生車禍，因怕 民事賠償問題，故設定抵押予蔡志國，其與抵押權人蔡志國間並無債權債務關係 ，係因當時蔡志國為其女兒之男朋友，故找蔡志國設定抵押，為虛假之抵押，現 因民事部分老闆已賠償，系爭抵押權登記未塗銷，且原告並未積欠蔡志國任何借 款，被告應就交付借款之事實負舉證責任，蔡志國又已死亡，並經本院指定被告 為遺產管理人，為此請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：（一）確認兩造間 就原告所有新竹市○○段三二、三五、三九、六四、六六地號及港南段六號等六 筆土地於民國八十六年七月二十四日設定新台幣（下同）五百萬元之抵押權登記 ，其抵押債權不存在。（二）被告應將前項五百萬元之抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：一般抵押權必有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此為抵押 權之從屬性，本件原告所欲塗銷之抵押權為一般抵押權，原告就其與蔡志國間並 無債權債務關係一節，應舉證以實其說，且系爭抵押權登記為依土地法登記，具 有公信力，不得任意塗銷，又依原告本人之陳述，系爭抵押權設定應為通謀虛偽 意思表示，事實上陳述又應以當事人之陳述為準，故原告請求無理由等語資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按為保存遺產必要之處置，為遺產管理人之職務之一，民法第一千一百七十九條 第一項第二款定有明文。本件原告請求塗銷之系爭抵押權登記既以蔡志國為抵押 權人，被告又係抵押權人蔡志國之遺產管理人，業經本院依職權調閱八十八年度 管字第五號案卷查核屬實，本件原告以之被告提起本件訴訟，自屬正當。四、兩造不爭執之事實：
原告於八十六年七月二十四日提供新竹市○○段三二、三五、三九、六四、六六 地號及港南段六號等六筆土地，為抵押權人蔡志國設定系爭抵押權登記。五、得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應係在於系爭抵押權是否虛偽設定及系爭抵押權登記是否 應予塗銷？
（一）本件原告請求塗銷系爭抵押權登記之理由，原告本人到庭時係主張系爭抵押權 為虛偽設定之抵押權，其與抵押權人蔡志國間並無債權債務關係等語，原告訴
訟代理人則主張系爭抵押權並非虛偽設定，而係蔡志國未交付借款等語，就此 事實上之陳述，因事實之點，本人較訴訟代理人深悉，此觀之民事訴訟法第條 之規定意旨即知，故訴訟代理人所為事實上陳述與本人所為事實上陳述相矛盾 時，其陳述之可信與否，自應由法院綜合全辯論意旨，依自由心證判斷之。而 原告本人到庭時就此部分事實詳細陳述：因其前在一私人工廠擔任送貨司機， 八十四年四月十一日發生車禍，被害人於其卸貨時撞上其車輛而死亡，其因業 務過失致死罪判刑執行十個月，民事部分判賠約一百萬元，老闆無法賠償，怕 找其賠償而設定系爭抵押權予蔡志國，其與蔡志國間並無債權債務關係，因當 時蔡志國為其女之男朋友，故找蔡志國設定抵押，為假的抵押等語（見本院九 十年三月七日言詞辯論筆錄），並經本院依職權調閱八十四年度訴字第一一一 五號損害賠償事件案卷查核屬實，是此部份事實上陳述，經本院綜合全辯論意 旨，並依據經驗法則、論理法則為綜合判斷，認此部份事實應以原告本人先前 之陳述為真實，即原告主張系爭抵押權為虛偽設定者，合先敘明。（二）按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，後始得 為擔保該債權而設定抵押權（最高法院九十年度台上字第一０二二號判決參照 ）；又當事人主張有利於己之事實者，就該事實應負舉證之責，民事訴訟法第 二百七十七條定有明文，又主張通謀虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法 院四十七年台上字第二九號判例參照）。查原告主張系爭抵押權登記係虛偽設 定之事實，固據其提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本等 為證，惟為被告所否認，且系爭抵押權為一般抵押權，此觀之抵押權設定契約 書、他項權利證明書、土地登記謄本等資料即明，依據上開說明，自必先有債 權存在，始得為系爭抵押權之設定登記，是原告就系爭抵押權為虛偽設定之有 利事實主張，自應負舉證責任，然原告就此並未舉證以實其說，其所提出之上 開系爭抵押權設定資料又無法證明其與蔡志國間係虛偽設定系爭抵押權，另系 爭抵押權為一般抵押權，必先有債權存在，又如前述，原告又無法舉證證明其 與蔡志國間確無債權債務關係存在，是原告之請求，自無理由，應予駁回。六、兩造其餘主張及所提證據，經審酌認與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日 臺灣新竹地方法院民事第二庭
~B法 官 林南薰
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 林淑瑜
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日