臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第93號
原 告 曾廖守耳
訴訟代理人 曾偲淇
被 告 紀淑媛
上列當事人間清償借款事件，本院於101 年2 月21日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾伍萬伍仟元及自民國九十九年十月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾伍萬伍仟元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告主張被告為元富證券股份有限公司（下稱元富證券）草 屯分公司之營業員，原告為元富證券公司客戶，原告信賴被 告經常處理股務交割、付款等手續，被告進而取得原告於第 一商業銀行草屯分行開立之00000000000 號帳號帳戶及印鑑 章，被告未經原告同意於民國99年9 月27日、同年9 月28日 、同年10月11日各私自提款盜領新臺幣（下同）29萬元、29 萬元、29萬5,000 元，總計87萬5,000 元。退步言之，縱認 被告無偽造文書盜領存款行為，被告於刑事案件偵查中坦承 向原告借貸上開款項，而約定於99年10月26日還款，清償期 已屆至，原告向被告多次催討款項被告均置之不理。原告為 選擇合併，請求法院就民法第184 條第1 項侵權行為或民法 第474 條第1 項消費借貸或民法第179 條不當得利之法律關 係擇一判決，聲明：被告應給付原告87萬5,000 元及自99年 10 月11 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（如認 為消費借貸關係有理由，則請求自99年10月27日起算之利息 ）；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：伊確實有向原告借貸，99年9 月27日、99年9 月 28日、99年10月11日各借貸30萬元，預扣利息，分別實拿29 萬元、29萬元、29萬5,000 元，但已經於同年11月1 日清償 2 萬元，伊現在1 個月只能還3,000 元等語，聲明：駁回原 告之訴。
三、按民法第474 條第1 項規定「稱消費借貸者，謂當事人一方 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類 、品質、數量相同之物返還之契約。」次按，自貸與金額中
預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係 貸與本金額之一部，最高法院29年上字第1306號判例參照。 。原告於99年9 月27日、同年9 月28日、同年10月11日各借 貸30萬元給被告，預扣利息，實際上交付29萬元、29萬元、 29萬5,000 元，此為兩造所不爭執，亦有原告存摺影本、存 摺類存款取款憑條影本、臺灣南投地方法院檢察署檢察官不 起訴處分書在卷可按，是原告與被告間消費借貸關係本金應 為87萬5,000 元無誤，惟被告辯稱已於99年11月1 日存入原 告帳戶內2 萬元以為清償，原告亦不爭執，是被告應返還本 金為85萬5,000 元（290,000 ＋290,000 ＋295,000 － 20,000 ＝855,000）。
四、按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人 亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」；又「遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第478 條、第23 3 條第1 項本文、第203 條分別定有明文。被告積欠原告前 開借款本金85萬5,000 元，被告不否認於99年10月27日前清 償期已屆至，是原告請求被告給付85萬5,000 元及自99年10 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計付之遲延利息 ，於法有據。
五、綜上，原告依兩造間之借貸法律關係，請求被告給付如主文 第一項所示之本金、利息，為有理由，應予准許。逾此範圍 請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件原告陳明願供擔保請准宣告得為假執行，原告勝訴部分 經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告得為假執行。 為求衡平，依職權宣告被告得供擔保免為假執行。至原告敗 訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事 訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 藍琪
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