臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第26號
原 告 陳正謙
李剛
共 同
訴訟代理人 張智剛律師
被 告 汪明欽
汪尚立
輔 佐 人 陳世洋
共 同
訴訟代理人 沈志成律師
張錦春律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國101
年2 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告汪明欽應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一百年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告汪明欽負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾柒萬元為被告汪明欽供擔保後，得假執行；但被告汪明欽如以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查本件原告起訴時，係依兩造間委託協議書 之約定，請求被告汪明欽給付新臺幣（下同）19,837,160元 及其遲延利息，另依民法第244 條第1 項、第4 項之規定， 請求撤銷被告汪明欽及被告汪尚立就臺北市○○區○○段5 小段497 地號土地所為之贈與行為及所有權移轉登記行為， 並塗銷該所有權移轉登記；嗣就請求被告汪明欽給付金錢部 分，追加民法第548 條第2 項、第549 條第2 項、第100 條 為請求權基礎，經核該追加之訴與原訴之主要爭點均相同， 相關訴訟及證據資料亦可繼續援用，應認請求之基礎事實為 同一，揆諸前揭法條規定，原告上開訴之追加，自可准許。貳、實體方面
一、原告起訴主張：緣訴外人黃忠正前向被告汪明欽借款3,200 萬元，並以坐落臺北市○○區○○段5 小段497 地號土地（ 嗣分割為497 、497-1 地號，下稱系爭土地）設定最高限額
抵押權予被告汪明欽，嗣因黃忠正屆期無力償還債務，遂由 被告汪明欽聲請拍賣系爭土地，並經承受而取得其所有權， 惟因系爭土地遭「福慶宮」及「八仙里民活動中心」占用， 且屬大面積之畸零地，故需與北側鄰地或同地段501 至507 等地號土地之所有權人協商，協商不成後，再申請臺北市畸 零地調處委員會調處，調處不成立，再依臺北市畸零地使用 規則第6 條第1 項第5 款之規定，申請合併公有同地段496 、496-1 地號土地，並需鄰地所有權人切結其所有之巷道同 意供公眾通行使用後，始能指定建築線而單獨建築，被告汪 明欽遂於民國93年3 月1 日與原告簽定委託協議書（下稱系 爭協議書），約定由原告為被告汪明欽處理系爭土地之開發 事宜，俟全案完成後，原告得分配利潤之35% 作為委任報酬 。原告經過多年努力，已陸續完成八仙里民活動中心之點交 ，並申請合併系爭496 、496-1 地號土地後單獨建築，經臺 北市政府都市發展局於98年3 月30日函覆同意，並於同年6 月29日核發公私有畸零地合併使用證明書，且原告亦代理被 告汪明欽提出申購之申請，故系爭土地實已處於得供建築使 用而可出售獲利之狀態，委託目的業已達成，原告自得請求 被告汪明欽給付委任報酬。又縱認委任事務尚未完成，亦係 因被告汪明欽於99年4 月19日將系爭土地贈與被告汪尚立， 且被告汪尚立未於期限內提出申購，而遭主管機關註銷原申 請案所致，被告汪明欽前開行為，顯係以不正當行為阻止條 件之成就，依民法第101 條第1 項之規定，應視為條件已成 就，原告仍得請求被告汪明欽給付委任報酬。退步而言，縱 認被告汪明欽業已終止系爭委任契約，原告亦得依民法第 548 條第2 項之規定，就其已處理之部分，請求被告汪明欽 給付報酬，或依同法第549 條第2 項、第100 條之規定，請 求被告汪明欽賠償其所受損害。為此，爰依系爭委任契約之 約定及民法第548 條第2 項、第549 條第2 項、第100 條之 規定，請求被告汪明欽給付19,837,160元及其遲延利息。另 被告汪明欽將系爭土地贈與被告汪尚立，顯有害於原告之債 權，爰依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，請求撤銷被 告汪明欽及汪尚立就臺北市○○區○○段5 小段497 地號土 地所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，並塗銷該所有權 移轉登記等語。並聲明：㈠被告汪明欽、汪尚立間於99 年1 月31日就坐落臺北市○○區○○段5 小段497 地號土地所為 之贈與行為及99年4 月19日所為之所有權移轉登記行為，均 應予撤銷。㈡被告汪尚立應將上開土地於99年4 月19日以贈 與為原因所為之所有權移轉登記（權狀字號：臺北市士林地 政事務所099 北士字第011607號）應予塗銷，回復登記為被
告汪明欽所有。㈢被告汪明欽應給付原告19,837,160元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈣上述第3 項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告汪明欽及汪尚立則以：㈠被告汪明欽因無法認同原告處 理委任事務之方式，故已由其代理人即被告汪尚立於99年1 月5 日終止與原告間之委任契約，且於本件訴訟程序中，亦 再次為終止契約之意思表示，原告自不得請求被告汪明欽給 付委任報酬。㈡被告汪明欽雖因年老體弱，而將系爭土地贈 與被告汪尚立，並委由汪尚立代為處理相關事務，且被告汪 尚立受讓系爭土地後，因不認同原告處理事務之方式，而未 依限提出價購公有土地之申請，然原告亦自承被告汪尚立日 後仍得再提出申請，被告汪明欽自無以不正當方法阻止條件 成就之情事。㈢被告汪明欽並未同意由江南生建築師掛件申 請建造執照，且查其申請所附之鑽探報告顯屬不實，建築圖 說亦違反法定建蔽率、容積率及公共地役權等規定，顯有以 不正當方法促其條件成就之情事，原告自不能請求給付委任 報酬。且原告既受任處理系爭土地之開發工作，自應以善良 管理人之注意義務與建築師接觸聯繫，故其以掛件申請資料 均為江南生建築師所提供，作為卸責之詞，應不足採。㈣兩 造原約定之委任期間為93年3 月1 日至95年8 月31日，嗣上 開期限屆至後，原告並未完成委任事務，被告汪明欽在原告 之要求下，雖同意繼續由原告處理委任事務，然迄至原告提 起本件訴訟時，已又隔4 年有餘，原告仍未能完成委任事務 ，被告汪明欽不得已而終止兩造間之委任契約，應屬可歸責 於原告之事由，且非於不利於原告之時期終止，原告自不能 依民法第548 條第2 項、第549 條第2 項、第100 條等規定 ，請求被告汪明欽給付委任報酬或損害賠償。又縱認原告得 就其業已處理之事務請求給付報酬，依其已處理事務之項目 及性質，應僅能請求20萬元之委任報酬。㈤原告曾以訴外人 正大集團出具通行權切結書需索費120 萬元為由，向被告汪 明欽收取120 萬元，然並未能證明該筆費用確已交付正大集 團，且觀正大集團出具切結書之時間係在系爭協議書簽訂之 前，顯見其出具該切結書乃因其申請建案所需，被告汪明欽 本得無償通行，無需支付任何費用，詎原告竟疏未注意，以 致被告汪明欽誤認需支付120 萬元以取得通行切結書，原告 自應就此對被告汪明欽負損害賠償之責。另原告未盡善良管 理人之注意義務，以致江南生建築師申請建造執照遭駁回， 被告因此受有建築師設計費252 萬元之損害，原告亦應如數 賠償。故如認原告得請求被告汪明欽給付委任報酬或損害賠 償，則以被告汪明欽對原告之前述損害賠償債權共計372 萬
元與原告主張之債權相抵銷。㈥被告汪明欽對原告並未負有 債務，且縱認有債務關係存在，因被告汪明欽財力豐厚，其 將系爭土地贈與被告汪尚立，亦無害及原告之債權，原告自 不得請求撤銷被告汪明欽與汪尚立間之贈與行為或所有權移 轉登記行為等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行 之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告與被告汪明欽於93年3 月1 日簽訂系爭協議書，委託期 間屆滿後，兩造均同意系爭委任契約仍繼續有效。 ㈡原告代理被告汪明欽就系爭土地申請合併同地段496 、496- 1 地號使用，業經臺北市政府都市發展局於98年3 月30日函 覆同意，並於同年6 月29日核發公私有畸零地合併使用證明 書，原告遂代理被告汪明欽提出申購之申請，然因被告汪明 欽業於99年4 月19日將系爭土地贈與被告汪尚立，且汪尚立 並未於期限內提出申購，故前開申請案遭主管機關予以註銷 。
四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化 後之爭點為（本院卷二第396頁背面）：
㈠系爭委任契約是否已於99年1 月5 日經被告汪尚立代理汪明 欽合法終止？
㈡被告汪明欽是否以不正當行為，阻止原告委任報酬請領條件 之成就？
㈢原告是否以不正當行為，促成其委任報酬請領條件之成就？ ㈣如原告得請求委任報酬，其金額為若干？
㈤原告得否依民法第548 條第2 項之規定，請求被告汪明欽就 其已處理之事務給付報酬？得請求之金額為若干？ ㈥原告得否依民法第100 條或第549 條第2 項之規定，請求被 告汪明欽賠償其所受損害？其得請求之金額為若干？ ㈦被告汪明欽所提之抵銷抗辯是否可採？
㈧原告得否請求撤銷被告汪明欽與被告汪尚立就系爭土地所為 之贈與行為及所有權移轉登記之物權行為，並塗銷上開移轉 登記？
五、本院得心證之理由：
㈠系爭委任契約是否已於99年1 月5 日經被告汪尚立代理汪明 欽合法終止？
被告汪明欽主張其已於99年1 月5 日由其代理人即被告汪尚 立向原告終止兩造間之委任契約，無非以當日被告汪尚立與 原告李剛之談話錄音光碟及其譯文，為其論據，然查，依上
開錄音譯文所示，被告汪尚立係向原告李剛稱：「那好啊， 那我們就不要為這個事情，就把他終止好了。」（本院卷一 第113 頁背面），縱認被告汪尚立此語確有代理被告汪明欽 終止系爭委任契約之意，然系爭委任契約之受任人既有原告 陳正謙、李剛2 人，且原告李剛當時亦未表示代理原告陳正 謙，而一併為其代受上開意思表示之旨，顯難認被告汪尚立 業已代理被告汪明欽向原告2 人為終止契約之意思表示，依 民法第263 條準用同法第258 條第2 項之規定，上開終止之 意思表示未向全體為之，於法尚有未合，應不生終止之效力 。從而，被告汪明欽主張兩造間之委任契約已於99年1 月5 日終止，尚無足採。
㈡被告汪明欽是否以不正當行為，阻止原告委任報酬請領條件 之成就？
1.原告主張其受委任處理系爭土地之開發事宜，主要目的在於 使系爭土地成為可供單獨建築使用而具有商業價值之建築基 地，故其既已完成八仙里民活動中心之點交，並申請合併系 爭496 、496-1 地號土地後單獨建築，經臺北市政府都市發 展局於98年3 月30日函覆同意，並於同年6 月29日核發公私 有畸零地合併使用證明書，且已提出申購之申請，另又取得 正大集團同意退縮之切結書，而使系爭土地臨接巷道之寬度 大於法定之4.8 公尺，得指定建築線並申請建造執照，系爭 土地實已處於得供建築使用而可出售獲利之狀態，其自得請 求被告汪明欽給付委任報酬云云，然查：依系爭協議書所載 ，被告汪明欽就系爭土地之開發方式乃以自設建築公司興建 房屋為原則，如無法籌措資金時，始以合建分屋方式為之， 且原告應完成之委任事務尚包含辦理建築融資、興建房屋之 工務執行等，而關於委任報酬之計算，亦係以自建或合建完 成而出售後，以所得款項扣除相關成本後計算之35% ，此觀 系爭協議書第4 條、第6 條、第7 條、第9 條等約定甚明（ 本院卷一第14、15頁），故如依系爭協議書之約定，原告受 委任處理事務之範圍，顯應包含系爭土地上房屋之興建及出 售，而非僅使系爭土地達於可供單獨建築之程度即足；至原 告雖又提出工作指示單1 紙（本院卷一第38頁），主張被告 汪明欽後已變更指示為以出售土地為優先云云，然縱認屬實 ，其受委任之事務亦應包含完成出售系爭土地之相關事宜， 惟迄至其提起本件訴訟為止，系爭土地均無出售第三人之情 形，此為兩造不爭之事實，自仍難謂原告業已完成委任事務 ，是其主張其受委任之事務均已完成，應得請求被告汪明欽 支付委任報酬云云，洵非可採。
2.再查，被告汪明欽雖於99年1 月31日將系爭土地贈與被告汪
尚立，並於同年4 月19日完成所有權移轉登記，然被告汪尚 立為被告汪明欽之子，且其在受贈之前，即已由被告汪明欽 授權代為處理系爭委任契約相關事宜，此為兩造所不爭執， 是被告汪明欽辯稱其雖將系爭土地贈與被告汪尚立，然並不 影響原告受委任處理系爭土地之開發事宜等語，應屬可信。 至被告汪尚立於受讓系爭土地後，經臺北市政府財政局以99 年11月9 日北市財管字第09933430400 號函詢問是否申購系 爭496 、496-1 地號公有土地後，並未於期限內提出申請， 而遭臺北市政府財政局註銷原申請案乙節，固有卷附臺北市 政府財政局函文影本2 件可憑（本院卷一第32、33頁），然 依原告所陳，原由被告汪明欽提出之申購案雖經註銷，惟被 告汪尚立日後仍得再為申請（本院卷一第67、208 頁），亦 即被告汪尚立並不因此喪失申請價購前述公有土地之權利， 系爭土地之開發案亦仍有繼續進行之機會，自不能僅因被告 汪明欽認暫無申請之必要，而未由被告汪尚立提出價購之申 請，即認該行為係故意阻止給付委任報酬條件之成就。況依 兩造間委任契約之性質，原告本應依被告汪明欽之指示處理 委任事務，甚且，被告汪明欽在原告尚未完成委任事務前， 尚得隨時終止委任契約，此觀民法第535 條、第549 條第1 項之規定甚明，是被告汪明欽任意終止委任契約，既為法之 所許，舉重以鳴輕，其縱因各種因素考量，而決定暫不由被 告汪尚立繼續提出價購之申請，衡情亦非屬「不正當」之行 為。是以，原告以被告汪明欽將系爭土地贈與被告汪尚立， 且不願由汪尚立提出價購公有土地之申請，主張被告汪明欽 有以不正當行為阻止給付委任報酬條件成就之情事云云，尚 非可取。又原告既不得請求被告汪明欽給付委任報酬，則關 於委任報酬之金額應如何計算、原告有無以不正當行為促使 委任報酬請領條件成就之情事等爭點，自無再予論究之必要 ，併予說明。
㈢原告得否依民法第548 條第2 項之規定，請求被告汪明欽就 其已處理之事務給付報酬？得請求之金額為若干？ 1.按委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完 畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬。民 法第548 條第2 項定有明文。查被告汪明欽於本件訴訟程序 中，以100 年2 月25日民事答辯狀向原告為終止系爭委任契 約之意思表示，此有上開書狀在卷可參（本院卷一第59頁） ，而斯時原告尚未完成委任事務，前亦已詳述，是系爭委任 契約既係由被告汪明欽片面終止，原告依前揭規定，請求被 告汪明欽就其已處理之事務給付報酬，即非無據。被告汪明 欽雖辯稱：其終止系爭委任契約係因原告處理委任事務時，
未盡善良管理人之注意義務，且拖延時間過久，故其終止委 任契約係因可歸責於原告之事由，原告應不得依前開規定請 求給付報酬云云，惟查：
⑴被告汪明欽指原告未先排除占用系爭土地之「福慶宮」，使 系爭土地之使用效益降低，有違善良管理人之注意義務云云 ，然觀諸系爭協議書第3 條約定所載（本院卷一第14頁）， 被告汪明欽於委任原告時，顯已指示原告就「福慶宮」占用 系爭土地部分，得同意由廟方無償使用，容積率則歸屬被告 汪明欽，且證人即建築師江南生亦到庭結證稱系爭建案自始 即規劃「福慶宮」不予拆除，其容積率則納入整體建築物計 算，此種規劃於法並無不符等語（本院卷二第106 、107 頁 ），足徵被告汪明欽就「福慶宮」占用系爭土地問題，確係 指示原告可無庸拆除，其事後復以原告未先排除「福慶宮」 占用問題，指稱原告未盡善良管理人之注意義務云云，顯不 足採。
⑵被告汪明欽雖又以原告申購公有496 、496-1 、496-2 地號 土地，並非必要，亦無實益，且建築師出具之建築圖說均有 錯誤不全，鑽探報告亦屬不實，致其提出之建造執照申請遭 駁回，辯稱原告有未盡善良管理人注意義務之情事，惟查， 原告為被告汪明欽申購前述公有土地，有使系爭土地合於建 築相關法令並增加建築基地面積之效益，衡情對被告汪明欽 而言，並無不利，且被告汪明欽亦曾致函原告表示肯定其申 購前述公有土地之成果，有信函影本2 件附卷足憑（本院卷 一第36、37頁），其復未能具體說明原告申購前述公有土地 ，對其究造成何不利或損害，其率指原告前開申購之行為有 違善良管理人之注意義務，要難憑採；另有關建築師申請建 造執照時所提出之建築圖說是否正確完備、設計有無不當等 ，因均屬建築師受被告汪明欽委任處理建築規劃設計事務之 範圍，自應由建築師本其專業知識自行判斷決定，尚非原告 應負責處理之事務，是被告汪明欽以申請建造執照之相關文 件內容不實或不當，指摘原告未盡善良管理人之注意義務云 云，亦非可取。
⑶又查，被告汪明欽主張原告曾以取得正大集團出具之通行權 切結書需支付120 萬元為由，向其收取該筆費用乙節，固為 原告所不否認，然依上開切結書所示，其出具之時間係在93 年1 月9 日，即在系爭協議書簽訂之前，此有切結書影本1 件在卷可佐（本院卷二第300 頁），且原告亦自承被告汪明 欽原係委任原告李剛之弟處理系爭土地之開發事務，嗣因取 得上開切結書，始於93年3 月1 日與原告簽訂系爭協議書（ 本院卷二第307 頁背面），顯見被告汪明欽交付原告120 萬
元乃在系爭委任契約簽訂之前，是無論原告告知其需支付上 開費用之理由是否適當，均與系爭委任契約無關，亦難謂原 告就系爭委任事務之處理，有何違反善良管理人注意義務之 情事。
⑷另系爭協議書雖約定委託期間係自93年3 月1 日起2 年6 個 月，惟兩造均不爭執上開期間屆滿後，系爭委任契約仍繼續 有效，且並無任何期限存在，被告汪明欽亦未能證明其曾催 告原告應於何期限前完成委任事務，或原告有何故意怠於處 理委任事務之情事，是其僅以原告遲未能完成委任事務，辯 稱其終止委任契約係因原告未盡善良管理人之注意義務云云 ，尚非可採。
⑸綜上所述，系爭委任契約既係由被告汪明欽片面終止，且未 能證明其終止係因可歸責於原告之事由所致，揆諸前揭法條 規定，原告自得就其於委任契約終止前，已處理之委任事務 ，請求被告汪明欽給付委任報酬。
2.按民法第548 條第2 項規定，受任人得就其已處理之部分， 請求報酬，其數額應按已處理事務之難易或所占比例，依契 約本旨及誠信原則酌定之（最高法院95年度台上字第2120號 判決意旨參照）。經查，原告於簽訂系爭協議書後，業已處 理之委任事務包含：⑴與北投區公所聯繫協調，並參與協商 會議，而就八仙里民活動中心與北投區公所達成以報廢建物 點交返還被告汪明欽之協議，並於95年12月27日完成點交。 ⑵私辦4 次畸零地協調會，每次均需以掛號郵寄通知四鄰土 地之全部所有權人。⑶參加公辦4 次畸零地協調會，每次需 準備相關文件及照片予四鄰所有權人及出席委員。⑷於98年 3 月30日經臺北市政府都市發展局函覆同意系爭土地核定系 爭496 、496-1 地號土地後單獨建築，並於同年6 月29日核 發公私有畸零地合併使用證明書。⑸向臺北市政府財政局提 出價購上述市有土地之申請等。此業據原告提出臺北市北投 區公所函文、點交會勘紀錄、點交會勘簽到表、和解協議書 、臺北政府都市發展局函文、公私有畸零地合併使用證明書 臺北市政府財政局函文等影本為證（本院卷一第17-25 頁） ，且為被告汪明欽所不爭執，自堪信為真實。又依系爭協議 書之約定，原告應負責處理之委任事務原包含將系爭土地處 理至可完成建築之程度及後續之發包、監造、貸款、出售等 事宜，並約定委任報酬為利潤之35% ，此有卷附委託協議書 影本1 份可資參照（本院卷一第14、15頁），是本院經斟酌 原告業已處理之工作，僅針對使系爭土地經合併相鄰公有土 地後，達於可供單獨建築之程度，惟其已處理之部分，乃開 發系爭土地之基礎工作，耗費期間長達5 年多（計算至98年
7 月8 日申請價購公有土地為止），工作內容甚為繁瑣，又 系爭土地之公告現值合計高達84,755,200元，如日後完成建 築出售，獲利金額應甚為可觀，且原告依約原可分配之利潤 比例為35% ，另參以依法院選任律師及第三審律師酬金核定 支給標準，法院裁定律師酬金時，就民事財產權之訴訟，不 得超過訴訟標的金額或價額之3%，及依不動產仲介經紀業報 酬計收標準之規定，不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務 者，其向買賣之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該 不動產實際成交價金之6%，並考量原告付出之時間、勞力、 費用等情，認原告就其已處理之前揭工作，所得請求被告汪 明欽支付之報酬金額，應以200 萬元為適當，逾此部分之請 求，則不應准許。
㈣原告得否依民法第100 條或第549 條第2 項之規定，請求被 告汪明欽賠償其所受損害？其得請求之金額為若干？ 1.按附條件之法律行為當事人於條件成否未定前，若有損害相 對人因條件成就所應得利益之行為者，負損害賠償責任，民 法第100條固定有明文。然此種期待權之侵害，其賠償責任 亦須俟條件成就時，方始發生。蓋附條件之法律行為，原須 俟條件成就時始得主張其法律上之效果，在條件成否未定之 前，無從預為確定以後因條件成就時之利益，如其條件以後 確定不成就，即根本無所謂因條件成就之利益。最高法院著 有69年台上字第3986號判例可資參照。是系爭協議書所定給 付委任報酬之條件既尚未成就，亦無視為條件已成就之情事 ，前已詳述，揆諸前揭判例意旨，原告自無從依民法第100 條之規定，請求被告汪明欽負損害賠償之責。
2.再按，當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應 負損害賠償責任，民法第549 條第2 項前段固有明文，惟所 謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言， 非指當事人間原先約定之報酬，最高法院62年台上字第1536 號判例意旨足資參照。查本件原告雖主張被告汪明欽係在對 其不利之時期終止契約，故應依前開規定，負損害賠償之責 云云，然核其主張，乃逕以兩造原約定之委任報酬充作其損 害金額，揆諸前揭說明，已非可取，且原告亦未能證明倘被 告汪明欽不為終止，其必能完成全部委任事務，並有利潤可 資分配作為其委任報酬，則其主張被告汪明欽應賠償其未能 取得委任報酬之損害，自無從置採。
㈤被告汪明欽所提之抵銷抗辯是否可採？
1.被告汪明欽主張原告曾以取得正大集團出具之通行權切結書 需支付120 萬元為由，向其收取該筆費用，然並未提出任何 收據，以證明其確有將款項交付正大集團，且正大集團出具
上開切結書係因法令規定及申請建案所需，被告汪明欽本無 需支付任何費用，原告疏未注意及此，竟要求被告汪明欽支 付120 萬元予正大集團，應對被告汪明欽負損害賠償之責云 云，為原告所否認。經查：正大集團係在93年1 月9 日出具 通行權切結書，早於兩造簽訂系爭協議書簽訂之時間，此有 切結書影本1 件在卷可佐（本院卷二第300 頁），且原告亦 自承被告汪明欽原係委任原告李剛之弟處理系爭土地之開發 事務，嗣因取得上開切結書，始於93年3 月1 日與原告簽訂 系爭協議書（本院卷二第307 頁背面），顯見被告汪明欽交 付原告120 萬元乃在系爭委任契約簽訂之前，是無論原告告 知其需支付上開費用之理由為何或是否適當，均與系爭委任 契約無關，而難認原告就系爭委任事務之處理，有何違反善 良管理人注意義務之情事，被告汪明欽據此主張原告應負 120萬元之賠償責任，顯非可採。
2.被告汪明欽另主張因原告未盡善良管理人之注意義務，以致 其受有支付江南生建築師252 萬元設計費之損害，原告就此 應負損害賠償責任云云，亦為原告所否認。查本件土地開發 案因有規劃設計建物之需要，而由被告汪明欽於93年3 月6 日與江南生建築師簽訂委任契約書，其後並因考慮提前終止 契約之問題，而由被告汪尚立與江南生建築師於98年11月間 簽立協議書1 紙，江南生建築師並於98年11月30日為被告汪 明欽掛件申請建造執照等情，有委任契約書、協議書、建造 執照申請案審核結果表等影本各1 件在卷可參（本院卷一第 77-81 、199 頁、卷二第111 頁），是被告汪明欽就規劃設 計建物及申請建造執照部分，業已委任江南生建築師處理， 應甚明確，則有關江南生建築師申請建造執照時所提出之建 築圖說是否正確完備、設計有無不當等，自應由建築師本其 專業知識自行判斷決定，尚非原告應負責處理之事務，是被 告汪明欽以申請建造執照之相關文件內容不實或不當，主張 原告未盡善良管理人之注意義務，而應負損害賠償責任云云 ，要非可取。
㈥原告得否請求撤銷被告汪明欽與被告汪尚立就系爭土地所為 之贈與行為及所有權移轉登記之物權行為，並塗銷上開移轉 登記？
1.按債權人依民法第244條第1項或第2項規定，提起撤銷債務 人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之。苟債務人 就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足 以清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行 使撤銷權之餘地（最高法院98年度台上字第112 號判決意旨 參照）。
2.查被告汪明欽雖於99年1 月31日將系爭土地無償贈與被告汪 尚立，並於同年4 月19日完成所有權移轉登記，然其名下尚 有多筆投資，總金額高達28,254,790元，此有99年度稅務電 子閘門財產所得調件明細表1 件在卷足考（本院卷二第401 頁背面），顯見被告汪明欽於贈與系爭土地後，仍有其他財 產足以清償其對原告所負之前述200 萬元委任報酬債務，揆 諸前揭說明，原告自不得請求撤銷被告汪明欽與被告汪尚立 間之贈與行為及所有權移轉登記行為，並塗銷上開移轉登記 。
六、從而，原告依民法第548 條第2 項之規定，請求被告汪明欽 給付200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年2 月1 日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 ；至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部 分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之 ；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回 。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
民事第二庭 法 官 馬傲霜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 25 日
書記官 張方俞