臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第774號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明君
選任辯護人 劉炯意律師
嚴天琮律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵
字第4399、4963號），本院判決如下：
主 文
陳明君犯侵占公有財物罪，處有期徒刑伍年肆月，禠奪公權叁年。
犯 罪 事 實
一、陳明君自民國92年9月8日起，依公務人員任用法第9條第1項 第3款之規定，擔任嘉義縣觀光旅遊局觀光產業科（現已改 制為嘉義縣政府新聞行銷處行銷科，下稱觀光旅遊局產業科 ）科員，負責旅遊專線、旅遊中心管理、消保業務、旅遊民 宿營業報告表稽催、旅遊民宿網路資料管理、公共責任保險 單催收及上級交辦臨時業務等，係依據法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。於99年間，因 嘉義縣政府實施「嘉義縣辦理重陽節敬老禮金發放實施要點」 發放重陽節敬老禮金，經上級交辦任嘉義縣義竹鄉仁里村（ 下稱仁里村）之發放負責人，負責發放該村重陽節敬老禮金 ，因基於發放該重陽節敬老禮金之需要，於99年10月11日， 在嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所，領取觀光旅遊局產業 科所預備發放予嘉義縣義竹鄉仁里村之年滿65歲至89歲共23 1人，每人新台幣（下同）3,000元；年滿90歲至99歲共4人 ，每人6,000元之仁里村民99年重陽節敬老禮金及無需發放 之3,000元，合計720,000元，並於發放前事先用紅包袋按照 上開金額及數量分裝完畢。其明知上開款項係依據「嘉義縣 辦理重陽節敬老禮金發放實施要點」，欲發放予仁里村符合 資格之老人之公有財物，竟意圖為自己不法之所有，於99年 10月11日，領取該筆72萬元後至99年10月13日上午發放開始 時之某時，基於侵占之犯意，將上開原應發放予仁里村老人 之公有財物共57,000元，以易持有為所有之意思，侵占入己 ，供作自己使用。嗣於敬老禮金發放屆至之99年10月13日下 午，觀光旅遊局產業科技工張瑋倫與嘉義縣義竹鄉六桂村村 幹事陳中成聯繫時，方得知陳明君仍有部分金額尚未發放， 嗣於同年10月15日上午10時許，經當時觀光旅遊局同仁多次 詢問未果後，由吳燕惠電話聯絡陳明君前妻呂宜蓁代墊繳回 該筆被侵占之57,000元。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局嘉義
縣調查處偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
一、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係 屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據；自理論上言，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證責任，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權責，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以 外之人（含被害人、證人、共同被告、共犯等）於偵查中向 檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所 謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本 身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言（最高法 院96年度台上字第5559號判決意旨參照）。查本件證人即時 任觀光旅遊局政風室主任林鈺程、證人即時任觀光旅遊局行 政科科長林章呈、證人即時任觀光旅遊局人事室主任吳燕惠 、證人即時任觀光旅遊局局長鐘鳴時偵查中向檢察官所為之 陳述，業經具結在先，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之 情事，而顯無不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。二、本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含文書證據、物證 被告等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且對本院提示之該卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷 證所有證據（包含文書證據、物證等證據），如下揭所示均 有證據能力，合先敘明。
乙、實體事項
一、訊據被告陳明君矢口否認有何上開犯罪事實欄所載侵占公有 財物之犯行，辯稱：其99年10月14日當天臨時有事請假沒有 到辦公室，同年月15日早上9時一到辦公室，其科長莊春滿 、證人林鈺程、證人林章呈、證人吳燕惠及證人鍾鳴時要求
其繳回57,000元，當天上午10時其前妻便已繳回該筆錢核銷 ，其繳回系爭款項的時間並未超過嘉義縣政府重陽節敬老禮 金規定發放核銷期限，即99年11月12日，且10月15日當天， 證人林鈺程要其回去拿錢，其表示不用，係因當時其母親剛 開完刀，怕會影響其母親休息，而其於99年10月13日當日到 現場時，即已告知村幹事即證人陳中成當日並沒沒帶足夠的 錢到場發放，離開時其亦有留存11包紅包在證人陳中成處， 應夠發放云云，然查：
㈠按刑法第10條第2項就公務員定義已有修正，依修正後該條 項第1款前段規定，依法令服務於國家、地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限者，為公務員。此即學說上所謂之 身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之 身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令 又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之行政 規則在內。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命 令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得 為之事務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務 ，均屬之。此與同條項第1款後段之授權公務員與第2款之委 託公務員，其職務應以涉及有關公權力行使之事項為限，尚 屬有別（最高法院98年度台上字第3136號判決意旨參照）。 次按地方制度法第14條規定：直轄市、縣（市）、鄉（鎮、 市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政 府委辦事項。查嘉義縣政府為地方自治團體，而嘉義縣觀光 旅遊局為嘉義縣政府所屬機關，下設產業科，此有嘉義縣觀 光旅遊局分層負責明細表1份附卷可憑（見本院卷第129至15 2頁）。被告自92年9月8日起至觀光旅遊局改制前，任職於 觀光旅遊局產業科，係觀光旅遊局產業科之科員，其屬正式 編制內員工，並負責如犯罪事實欄所載之業務，有公務人員 服務法、嘉義縣文化觀光局100年12月15日嘉縣文行字第000 0000000號函及銓敘部99年12月24日函在卷可佐（見本院卷 第108、110頁、臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第439 9號卷第60頁）可參，足見被告係依法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，屬刑法第10條第 2項第1款前段所指之公務員，
㈡另再依嘉義縣發放重陽節敬老禮金作業要點之規定，及99年 度發放重陽節敬老禮金作業協調會之紀錄與上開嘉義縣文化 觀光局函文可知，被告發放重陽節禮金為上級機關嘉義縣政 府依照重陽節敬老禮金發放作業要點規定而交辦業務，雖就 99年10月7日府人認字第0000000000號函核定文化觀光局分 層負責明細表可知，該局並無發放重陽節敬老禮金之業務，
惟有關公務人員除本身業務外，應在公務範圍內承辦機關交 辦業務，因此，重陽節敬老禮金發放可視為被告之業務，另 依照嘉義縣辦理重陽節敬老禮金發放實施要點四、(二)之規 定，65歲至99歲資深國民由各鄉鎮市公所調查統計人數及造 冊後，由本府各局室及所屬一級機關（以下稱發放單位）， 負責之責任區，再於發放期間會同責任區村里長及村里幹事 ...（見本院卷第39頁背面）。再嘉義縣政府99年8月18日府 社老字第0000000000號函說明一、...務請於文到5日內將發 放人員（每1村里以安排1人或至多2人）及貴單位聯絡人聯 絡電話（含手機）以電子郵件傳送本府（社會處），俾利辦 理後續發放事宜（見本院卷第112頁），而上開實施要點係 嘉義縣政府本於地方自治團體之地位所訂立之自治規則，其 發放作業之方式及注意，當屬法令，自不待言。且由上開函 文、規定及實施要點可知，發放重陽節敬老禮金確係為嘉義 縣政府指派局室人員為作業，再參諸於發放重陽節敬老禮金 當日，被告確填有嘉義縣觀光局出差請示單（見本院卷第7 頁），亦可徵該項係被告之公務，故被告確具有公務人員身 分，且發放重陽節敬老禮金為其職務無疑。是辯護人主張發 放重陽節敬老禮金非為被告之業務，自不可採，堪認發放重 陽節敬老禮金係被告之法定業務，應有貪污治罪條例之適用 。
㈢又該筆重陽節敬老禮金，係根據「嘉義縣辦理重陽節敬老禮 金發放實施要點」作業，其經費由嘉義縣政府編列預算支應 ，亦係於發放後發放單位應於發放截止日期後5日內檢附印 領清冊併同餘款繳還嘉義縣政府社會處，以辦理轉帳核銷（ 見本院卷第39頁背面），該重陽節禮金於發放前，自屬公有 財物無疑。
㈣本件犯罪事實所認定之57,000元計算式如下：仁里村共領出 72 0,000元，3,000元紅包共231包（本院函詢審計部函誤載 為232包，依據領取清單編號僅至231，應為231包）即693,0 00元，6,000元紅包共4包即24,000，所餘3,000元無需發放 ，證人陳中成證述當日未帶12包3,000元之紅包，即36,000 元，6,0 00元部份2人因死亡即12,000元無法發放，3,000元 部份2人死亡即6,000元無法發放，被告13日當日未發放或未 轉交村幹事陳中城發放之部分36,000元（短少12包）+12,00 0元（每包6,000元，應發4包，實發2包）+6,000（每包3,00 0元，2人死亡無法發放）+3,000元（無需發放部分）=57,00 0元，此有審計部臺灣省嘉義縣審計室101年1月2日審嘉縣一 字第0000000000號函（見本院卷第167頁以下）及本院卷附 發放清冊各1份在卷可查。
㈣再按刑法上之侵占罪，以持有人就其持有中之他人所有物， 表現其變為所有之意思而成立，不以實際上得財為必要條件 ，被告如已有變更持有為所有之意圖，其犯罪行為即達侵占 罪之既遂階段，嗣後交還侵占物於原所有人，於侵占罪之成 立不生影響（最高法院44年台上546號判例意旨參照）；又 侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有 為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或 協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院80年度台上字 第3400號判決參考）。查被告於本院審理時自陳，當天至仁 里村發放重陽節敬老禮金時，其便將57,000元置於家中，而 證人林鈺程於本院審理時證稱：其於99年10月15日當天問被 告是否回去拿，被告說不用，當問及該筆錢至哪裡時，被告 便說該筆錢放在家裡等語（見本院卷第89至90頁），證人吳 燕惠於本院審理時證述：10月15日當天大家有詢問被告是否 回家拿這筆錢，被告支支吾吾說不出話等語（見本院卷第 218 頁），另被告長官即證人鐘鳴時、證人林章呈於調查局 詢問中亦同證稱：當問及被告是否回去拿這筆錢時，被告就 是支支吾吾說不出話（見臺灣嘉義地方法院檢察署99年度他 字第1857號卷第15頁背面至16頁、第22頁）。上開數人與被 告並無仇怨，則其所證應無故意誣陷被告之虞而可以採信， 而該筆57,000元係屬公款，若無侵占之犯意，何以被告於時 任觀光旅遊局局長即證人鐘鳴時與政風室主任即證人林鈺程 表示欲派車回去拿時，均不為任何之表示，顯與一般公務員 被指為將公費據為己有之反應不同，雖被告表示其係怕母親 擔心而不回去，惟若返家取回該筆57,000元，當可於不驚擾 其母之狀況下取走，此所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈤另嘉義縣重陽節敬老禮金之發放依照證人吳燕惠與證人張偉 倫於本院審理時證稱：其先領好重陽節敬老禮金後，按照慣 例都會將其裝好紅包袋，即按照每包3,000元或每包6,000元 之大小裝好，之後再一併攜去等語（見本院卷第215、220、 221、225、226頁），依證人林鈺程於本院審理時證述：經 清點當日被告未發放之重陽節敬老禮金皆為3,000元之對象 ，其總共有21包。而發放重陽節敬老禮金係屬當時被告正經 手處理的業務，亦是當時重要業務之一，被告於出門前應該 會先清點紅包數量是否符合發放人數，而21包每包3,000元 之紅包體積不小，數目也非少，被告豈會僅記得攜帶未發放 之11包？再參以該未發放之部分均係已經死亡無法發放者， 若被告無所謂侵占犯意，何以恰巧其忘記攜帶至發放現場之 數字符合仁里村已死亡無法發放之重陽節敬老禮金人數？顯 見被告係有侵占之犯意。則依上開證人所證可知，被告於99
年10月12日當天欲發放重陽禮金之時，即已將57,000元留於 家中，是時已有不法所有之意圖，參諸上開說明，其犯罪行 為已達侵占之既遂階段，縱嗣後再繳回57,000元並重新核銷 之情形，仍無解於其侵占既遂之犯行。
㈥至辯護人稱按照99年度重陽節敬老禮金發放作業協調會紀錄 ，觀光旅遊局發放日係於99年10月11日至同年月15日，並於 同年月15日繳回核銷即可，被告雖於15日當天未馬上繳回該 57,000元，同日其妻已代其繳回該筆款項，難謂其有何侵占 犯意云云，惟依照上開說明，侵占係為即成犯，僅需有侵占 犯意並有侵占行為即告成立，難以該筆金錢於期限前繳回即 非侵占，是辯護人所辯，自不可採。末再參以被告於其前妻 幫其返還該筆款項後，曾向其前妻表示會還該筆錢。惟其前 妻於調查局詢問中僅表示有收到被告其中一筆約10,000元之 金錢，但剩餘的部份並未收到（見99年度他字第1857號卷第 23頁背面），若被告是時並未有侵占該筆57,000元之行為， 何以不盡速於事發後數日內將錢返還其前妻，顯見此為被告 卸責之詞，亦不足採。
㈦另被告雖任職公務人員，其每月收入固定將近5萬元，惟其 因欠繳銀行費用與向外借貸，其薪水已遭強制執行扣薪，每 月僅有2萬餘元（見本院卷第247頁），而被告於本案事發當 時，仍向地下錢莊等借有金錢，更徵被告有為本件侵占之動 機。
㈧又辯護人辯護意旨稱被告若構成犯罪，應屬刑法第336條第1 項之公務或公益上侵占罪，而非貪污治罪條例第4條第1項第 1 款之侵占公有財物罪。惟按貪污治罪條例第4條第1項第1 款之侵占公有財物罪，法文內雖未見有不法所有之主觀犯意 要件，但其係刑法第336條第1項公務侵占罪之特別法，故同 應具有該主觀犯意，乃法理所當然（最高法院100年度台上 字第7228號判決參照）。是被告挼有侵占公物之行為，理應 優先論以貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公物罪。 ㈨綜上，被告所辯均不可採，其犯有貪污治罪條例之侵占公有 財物罪應堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公 有財物罪。被告所為前開侵占公有財物之犯行固值非難，惟 所侵占財物金額不高，僅57,000元，且被告業已將侵占所得 財物悉數返還嘉義縣觀光旅遊局，業如前述，且被告復無前 科，素行尚稱良好，而貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵 占公有財物罪之法定最輕本刑為無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科1億元以下罰金，且我國關於公務侵占罪之規定 ，相較於日、德立法例僅依業務侵占論擬，及法定本刑之重
，可謂甚厲，若不分情節輕重，一律處以最低之10年以上有 期徒刑，將致罪責不相當之失衡現象，故本件被告所為，在 客觀上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法 定最輕刑度尤嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，依刑法第 59 條之規定，酌減其刑。爰審酌被告並無前科，素行尚稱 良好，其不思守法而為本案犯行，所為業已影響國家公務機 關之廉能形象、犯罪動機、目的、侵占財物僅係為求私人使 用，侵占財物之金額僅57,000元，且犯罪後已將侵占所得之 財物返還原機關，於本院審理中雖否認前述侵占金額，惟態 度尚稱良好，兼衡其專科畢業之智識程度，目前任職於嘉義 縣政府公務員，母親去年過世，月薪約5萬元，尚須撫養家 人等一切情狀，量處如主文所示之刑。本案被告所犯貪污治 罪條例第4條第1項第1款部分既係宣告有期徒刑以上之刑度 ，依貪污治罪條例第17條之規定，並宣告褫奪公權3年。又 被告業已將所得財物返還觀光旅遊局，已如前述，是自無庸 依貪污治罪條例第10條之規定宣告所得財物追繳發還，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第17條，刑法第11條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 沈福財
法 官 卓春慧
法 官 唐一侼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
書記官 江芳耀
附錄法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。