臺灣南投地方法院刑事判決 100年度訴字第450號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 林文峯
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵
緝字第106號），本院判決如下：
主 文
林文峯在公有山坡地未經同意擅自採取土石，致生水土流失，未遂，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、林文峯以土石買賣、承攬疏濬工程為業，因生意上往來與林 明寬（曾冒名楊聰智，業經本院93年度易字第279 號判決有 期徒刑1 年，嗣檢察官上訴，仍由臺灣高等法院臺中分院以 94 年 度上訴字第1283號判決駁回上訴確定在案）結識。而 林明寬於民國92年4 月初某日，見有機可趁，欲採取坐落南 投縣信義鄉○○段56地號土地（下稱系爭土地，所有權為國 有，然當時已設定耕作權予不知情之松清和，且先於86年7 月31日經行政院以台86農字第30824 號函核定為水土保持法 之山坡地，並經臺灣省政府於86年10月8 日以86府農水字第 168867號函公告之；再經行政院農業委員會於98年8 月4 日 以農授水保字第0981850245號函公告停止適用前述臺灣省政 府86府農水字第168867號函所附臺灣省山坡地範圍地段明細 表，並以該函所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告 系爭土地為山坡地保育條例、水土保持法所稱之山坡地）上 之土石以販賣與他人謀利，並邀約林文峯加入此一計畫，經 林文峯應允後，2 人遂基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 ，未經向主管機關申請土石採取許可之犯意聯絡，以整地為 由，先於同年4 月15日，共同以楊聰智名義與不知情之挖土 機司機羅茂源簽訂租用挖土機之整地契約（下稱系爭契約） ，復於同年4 月23日前幾天之某時許，共同僱請不知情之陳 俊佐派遣亦不知情、真實姓名年籍均不詳、綽號「阿明」之 成年男子司機駕駛挖土機開挖整地，迄至同年4 月23日17時 30分許遭警查獲為止（詳見下述）採取共計約1433.75 立方 公尺之土石；另一方面，又透過不知情之砂石車司機江憲政 於同年4 月23日17時許，以無線電聯絡不知情之吳明裕至上 開地點載運土石，而另一真實姓名年籍均不詳之司機駕駛挖 土機於挖取土石後，即堆置於吳明裕所駕駛（附載亦不知情 之許芃甄、2 人均業經本院93年度易字第279 號判決無罪， 嗣檢察官上訴，仍由臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字 第1283號判決駁回上訴確定在案）之車牌號碼GI-298號砂石
車上。
二、嗣於同日17時30分許，因南投縣政府警察局信義分局刑事組 組長李錦禎與偵查員張銘曄在信義鄉臺16線巡邏時，發現上 開土地有盜採情事，即由張銘曄展開錄影蒐證，未料林明寬 正駕車前往該地點而及時發現遭警方錄影蒐證，因而在附近 徘徊觀望。另吳明裕與許芃甄於載運前述土石後，未能聯絡 上林明寬以確定運送地點，遂心生疑慮，吳明裕因此將前述 載運之土石當場卸下，而尚未造成水土流失之結果。李錦禎 、張銘曄見吳明裕、許芃甄已準備離去，乃分別前往追趕林 明寬、吳明裕、許芃甄3人，因而查獲。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之 證據，部分屬傳聞證據，惟據被告林文峯於準備程序時，就 此部分之證據能力有無，均表示沒有意見等語（參見本院卷 第17頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未為任何異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告林文峯矢口否認有何上開違反水土保持法之犯行， 辯稱：我認識林明寬這個人，但是案發當時我不知道他的本 名是林明寬，我都叫他「美國楊」。我案發當時在系爭土地 附近之河床從事桃芝颱風後之疏濬工程，美國楊曾拜託我說 要整地，但是我的機具沒有空幫他作，我可能有跟他一起去 看過他想要整地之系爭土地，但我沒有答應他要整地。我使 用的手機門號自案發時起十幾年都是0000000000等語。惟查 ：
㈠按刑事訴訟法第266 條規定起訴之效力不及於檢察官所指被 告以外之人，即所謂「起訴對人之效力」。而同法第264 條 第2 項第1 款亦規定起訴書應記載被告之姓名、性別等資料 或其他足資辨別之特徵，係為特定刑罰權對象之用，可知其 起訴之對象為被告其「人」，而非「姓名」。查共犯林明寬 另案於92年7 月11日7 時50分許因相關盜採土石案件，經警 查獲並通知其製作筆錄後，即冒名「楊聰智」應訊且在警詢 筆錄上偽簽「楊聰智」之姓名與按捺指印（見臺灣南投地方 法院檢察署92年度偵字第2734號偵查卷宗〔下稱第2734號偵 卷〕第15頁至第16頁）；復於臺灣南投地方法院檢察署檢察 官訊問時，亦冒名「楊聰智」應訊，在訊問筆錄上偽簽「楊 聰智」之姓名，並於92年7 月11獲交保候傳，原承辦檢察官 未查明，分別逕以「楊聰智」之名於另案起訴（見臺灣南投 地方法院檢察署92年度偵字第1714號偵查卷宗〔下稱第1714 號偵卷〕）及移送併案審理（見第2734號偵卷）；林明寬於 另案之本院審理中一再冒名「楊聰智」應訊，及偽簽「楊聰 智」署名（見本院93年度易字第279 號刑事卷宗〔下稱第27 9 號本院卷〕）。嗣「楊聰智」本人於94年3 月23日因接獲 傳票到庭，另案本院審理中始查知「楊聰智」遭林明寬冒名 應訊情事，是被冒名之「楊聰智」並非本件犯罪之行為人， 雖檢察官起訴書及併案意旨書均將另案被告姓名誤載為「楊 聰智」，但實際偵查、起訴及審判之對象均為「林明寬」， 並經檢察官更正被告姓名為「林明寬」，而非被冒名之「楊 聰智」，故另案就本件違反水土保持法犯行審判之對象為林 明寬（參照司法院大法官會議釋字第43號解釋），合先敘明 。
㈡系爭土地所有權為國有，先於86年7 月31日經行政院以台86 農字第30824 號函核定為水土保持法之山坡地，並經臺灣省 政府於86年10月8 日以86府農水字第168867號函公告之，再 經行政院農業委員會於98年8 月4 日以農授水保字第098185 0245號函公告停止適用前述臺灣省政府86府農水字第168867 號函所附臺灣省山坡地範圍地段明細表，並以該函所附南投 縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告系爭土地為山坡地保育 條例、水土保持法所稱之山坡地；而自88年12月27日至93年 12月26日設定耕作權與證人松清和後，松清和並未轉租系爭 土地與其他人，且亦未有人擬具水土保持計畫書向主管機關 申請核准，然迄至92年4 月23日17時30分許遭警查獲為止， 系爭土地卻遭開挖共計約1433.75 立方公尺之土石，嗣由警 方通知後松清和始知系爭土地遭採取土石等情，業據證人松 清和於另案警詢、偵查中及本案本院審理時（參見第1714號
偵卷第17頁至第19頁、第126 頁背面、第127 背面；本院卷 第51頁）、證人即信義鄉公所技士金烈光於另案偵查中（參 見第1714號偵卷第127 頁）證述明確，復有行政院農業委員 會98 年8月4 日以農授水保字第0981850245號函暨所附南投 縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表1 份（見本院卷第82頁至第 92頁）、南投縣水里地政事務所他項權利證明書1 張、南投 縣信義鄉公所92年4 月24日信鄉農字第0920006956號函暨所 附原住民保留地未申請開挖案實地勘查記錄、現場平面圖、 盜採路線圖、原住民行政局92年4 月30日府原產字第092000 27440 號函、南投縣政府會勘案件紀錄表及現場照片4 張、 南投縣政府原住民行政局92年11月26日府原產字第09200082 980 號函暨檢附之開挖現場概略圖、照片、86年臺灣省山坡 地範圍地段明細表（見第1714號偵卷第20頁、第47頁至第55 頁、第104 頁至第107 頁、第117 頁至第119 頁；第279 號 本院卷第420 頁至第422 頁）及蒐證錄影帶1 卷（見第1714 號偵卷第164 頁公文袋內）存卷可查，並經本院於另案審理 中勘驗該蒐證錄影帶屬實，此有本院93年9 月9 日之勘驗筆 錄1 份暨所附錄影帶翻拍照片6 張（第279 號本院卷第95頁 至第96頁、第102 頁至第104 頁）在卷可佐。從而，上開事 實應可認定。
㈢證人陳俊佐於另案警詢時證述：「（問：你在南投縣信義鄉 ○○村○○段56號山地保留地內採取砂石有經過地主同意嗎 ？）沒有。因為我只是受僱於林文峰（連絡電話0000000000 ）請我整地的」等語（參見第1714號偵卷第44頁背面）；又 依卷附之中華電信行動電話雙向通聯紀錄1 份、全戶戶籍資 料查詢結果1 紙（見第1714號偵卷第89頁、第111 頁），可 見門號0000000000號之持用人登記為被告林文峯之父親林清 慶，且被告於本院準備程序中自承：我使用的手機門號自案 發時起十幾年都是0000000000等語，從而陳俊佐於該次警詢 中證稱持用上開門號聯絡其整地者為「林文峰」等語，應係 指被告「林文峯」本人。其復於偵訊時結證稱：「（問：去 雙龍段56號土地開挖經過？）楊聰智（按以下均指林明寬） 大約於92年4 月23日前幾天打電話給我，說他那邊有土地要 還人家要先整地，我有僱請另一人綽號『阿明』開挖土機整 地，整地時林文峯、楊聰智及我有時都有在場，楊聰智與林 文峯會指示整何地方，警察查獲當天是『阿明』開挖土機， 我不知道土石有外運，且工資也未拿到。楊聰智在警察對我 作筆錄之前，叫我不要說是他請我去，要說是林文峯請我去 的」等語（參見第1714號偵卷第150 頁至第151 頁），由此 可知，陳俊佐於另案中已明確證述林文峯為持用上開門號者
，與另一自稱楊聰智之人乃不同身分之人，且指示整地時該 二人均在場。另陳俊佐於本院審理中亦證稱：楊聰智就是今 在庭之林明寬，林明寬帶被告去系爭土地，他們一起要我去 那邊整地，當時是林明寬講話，但是被告沒有講話，意思是 要在那邊整地、大概多久時間。被告有在場，但是指示的是 林明寬。在該處整地沒幾天，我也沒在現場看，怪手是我的 ，駕駛的司機是『阿明』，他聽我的指示等情（參見本院卷 第56頁至第58頁），益徵陳俊佐案發當時雖不知林明寬冒名 楊聰智一事，然被告與楊聰智為不同身分之2 人，且被告於 林明寬僱請陳俊佐整地時不但在場，且知悉林明寬指示整地 之位置、期間長短等細節。綜此，可見被告以門號00000000 00號手機與陳俊佐聯絡僱請其整地事宜後，又與林明寬前往 系爭土地，由林明寬在現場指示陳俊佐整地之細節，陳俊佐 再僱請「阿明」駕駛挖土機開挖土石。
㈣又證人羅茂源於另案警詢中證述：「（問：現位於信義鄉○ ○村○○段56號保留地之挖土機（小松PC310-5 ）是否為你 所有？）是我父親羅忠猛所有，但都是我在開及使用。（問 ：你是於何時到右述地點工作？）是於92年4 月22日才到這 裡工作。（問：何人僱用你？）是『阿峯』僱用我的，本名 我不知道，是用電話聯絡的，他的電話是0000000000」等語 （參見第1714號偵卷第41頁正反面），而依前述被告自承所 使用之手機為上開門號及門號登記者為被告父親林清慶之情 形，可知羅茂源於警詢中證稱「阿峯」僱用其在系爭土地工 作等情，顯然係指被告。嗣其於另案偵查中結證稱：「（問 ：去雙龍段56號土地開挖經過？）林文峯大約於92年4 月13 日打電話給我，說在南投有整地工作，問我要不要做，他說 他朋友要整地，我說好，後來林文峯於4 月15日就帶我去看 現場，看現場時楊聰智有在場，看完後我說只要是合法我就 願意做，而且土石如果有外運我就不願意做，他就說只是整 地而已，要向我父親簽約租挖土機，我就要求他簽書面作為 證據，他表示是楊聰智要整地，叫我直接和楊聰智簽約，楊 聰智也表示是他要整地，且當天楊聰智就在現場附近，於我 帶來的重機出租合約書上簽名蓋手印。又警察在青雲派出所 對我作筆錄當天，林文峯有帶我去楊聰智那裡，楊聰智有向 我說就依照我在警訊時說是林文峯叫我去整地，楊聰智的意 思是要我不要說出他的名字，他說這樣不會有事。楊聰智簽 約後有先拿8 萬元租金給我，但本件案發後，他有拿回5 萬 元」等情（參見第1714號偵卷第149 頁至第150 頁），並當 庭提出系爭合約書1 份在卷可佐（見第1714號偵卷第153 頁 ），足見簽立系爭契約時被告與林明寬均在場，並以楊聰智
名義與羅茂源簽約。
㈤另羅茂源雖於本院審理中一度改稱：我在另案偵查中說「林 文峯約於4 月13日打電話給我，問我說南投有整地的工作， 要不要去作」，林文峯就是指今在庭之林明寬，我以為林明 寬就是林文峯等語（參見本院卷第60頁至第61頁），而稱其 之前另案偵查中所指以電話聯絡其整地者為林明寬，然經審 判長再度訊問後，羅茂源即證稱：「（問：為什麼為這樣以 為？）因為我們在工作之前有簽一張合約書，裡面的名字很 像就是林文峯。」等語（參見本院卷第61頁）。然依羅茂源 所簽立之系爭合約書，承租人之姓氏為「楊」並經簽約者蓋 指印，此有前述系爭合約書1 份附卷可稽，承租人並非以林 文寬或林文峯之名義簽約，是羅茂源所證稱導致其誤認姓名 之原因，顯非實在，是其是否真有誤認2 人之情事，大有可 疑。況羅茂源於同次審理中證稱：「（問：為什麼你又說林 明寬是楊先生？）綽號吧。（問：當時林明寬說自己叫甚麼 名字？）他也是透過朋友才認識，我不大認識，我只知道他 名字叫做楊先生」，足見當時羅茂源雖不知林明寬本名，然 因林明寬僅自稱姓氏為「楊」，並無其他事跡可致羅茂源誤 認當時自稱楊先生者為林文峯。綜此，羅茂源於另案偵查中 雖尚不知楊聰智之真實姓名為林明寬，然仍應知悉林文峯與 楊聰智為不同人，且筆錄中所稱之楊聰智即為自稱「楊先生 」之人，此情亦與前述陳俊佐於另案偵查中證稱有關林文峯 與楊聰智為不同人之情節相符，是羅茂源於本案本院審理時 方改證稱其誤認該2 人姓名等語，此部分顯為維護被告之詞 ，尚無可採。
㈥又羅茂源於本院審理中復證稱「（問：你在警詢中有說僱用 你整地的人本名你不知道，是用電話聯絡的，他的電話是00 00000000號，那支電話你在警詢中是不是你從你手機的通聯 紀錄裡面透露給警察知道的，否則如何詳述完整的電話號碼 ？）是的，我是從我手機中，找到這個號碼提供給警方的。 （問：這支號碼撥給你是聯絡甚麼事情？）就是聯絡整地的 事情，我跟林明寬見面是我朋友直接帶我過去系爭土地上跟 在庭之林明寬見面。當天我們就交換聯絡方式，他所留下來 的電話就是我剛才所講的0000000000，但是時間很久了，我 想情形應該是這樣。我想我們雙方都有互相通過電話，所以 手機通聯中才有留下這個號碼。」（參見本院卷第62頁）， 其則證述聯絡整地者所持用之手機為門號0000000000號，且 此係由林明寬所提供之聯絡方式。而自前述被告自承所使用 之手機十幾年來均為上開門號及門號登記者為被告父親林清 慶乙節判斷，衡情當無林明寬未經被告同意，而留下被告手
機門號予挖土機司機聯絡之理，否則羅茂源一撥打門號0000 000000號手機之持用者，被告即知悉林明寬以其名義在外擅 自僱請他人採取土石，難認林明寬會徒生枝節而未經被告同 意留下該門號，基此更可認被告應與林明寬有以整地之名而 實際盜採土石之犯意聯絡，堪信羅茂源於前述另案警詢、偵 查中所證稱：被告以門號0000000000號電話聯絡其整地，且 簽立系爭契約時被告與林明寬均在場，並以楊聰智名義與羅 茂源簽約等語，應屬實在。
㈦至林明寬於本院審理中證稱：我算是有拜託被告幫忙整平系 爭土地，因為被告他在系爭土地旁邊有堆置一點土石，我想 說他挖走那些土石後，就順便一起整平系爭土地，但我後來 想先挖系爭土地上的土石，我就找陳俊佐、羅茂源2 人來整 地，這2 人是我聯絡的，我指示挖土機司機整地及與羅茂源 簽約時，被告都沒有在那裡等語（參見本院卷第53頁至第54 頁），然其上開證述與前揭陳俊佐、羅茂源2 人之證詞均大 相逕庭，且陳俊佐、羅茂源俱證稱林明寬曾拜託他們不要向 警方說出他的名字等語，業如前述，可見林明寬對本件在系 爭土地上採取土石之行為始終逃避否認而採取迴避之態度， 亦無其他證據可資證明林明寬所證述之情節為真，難認林明 寬之證詞為實在，自應以陳俊佐、羅茂源所證述有關被告以 門號0000000000號手機聯絡其等整地之情節為可採。 ㈧證人吳明裕、許芃甄於另案警詢、準備程序中均證述略以： 92年4 月23日當天係同行友人以無線電通知雙龍橋下有土石 要載運，因而由吳明裕駕駛車號GI-298號砂石車搭載許芃甄 至該處，當時在場的挖土機司機告訴老板是「楊先生」（指 林明寬），並由該司機將土石挖至砂石車上。堆好土石後， 吳明裕要駕車，但還沒領到砂石清運單無法向公司請款，所 以由許芃甄使用其手機代吳明裕聯絡「楊先生」，但「楊先 生」一直把手機按掉無法聯絡，吳明裕覺得有異，就把車上 的土石傾倒回原處等情（參見第1714號偵卷第13頁至第16頁 ；第279 號本院卷第47頁至第48頁），而吳明裕、許芃甄確 係因證人江憲政以無線電通知到上址載運土石乙節，亦經證 人江憲政於另案審理時結證明確（參見第279 號本院卷第14 8 頁至第150 頁、第156 頁至第157 頁）。又手機門號0000 000000、0000000000、0000000000係分別由林明寬、許芃甄 、吳明裕所使用，業據林明寬、許芃甄、吳明裕於另案警詢 中供承在卷，並有扣案物清單1 紙附卷可參（見第1714號偵 卷第25頁）；許芃甄之上開門號則曾於92年4 月23日17時49 分許撥打林明寬之前開門號，林明寬則於同日19時27分以00 00000000門號回撥許芃甄手機（未接來電）等情，經檢察官
於另案偵查中勘驗許芃甄所使用前揭門號SIM 卡內之「通話 清單」後確認無誤，此有勘驗筆錄1 份附卷可證（見第1714 號偵卷第154 頁正反面），可知許芃甄、吳明裕供述因吳明 裕要駕車，而由許芃甄使用上開門號代吳明裕聯絡林明寬等 語，尚非虛妄，足認林明寬除與被告一同僱用陳俊佐、羅茂 源挖取土石外，另於92年4 月23日17時許透過江憲政以無線 電通知吳明裕前往系爭土地載運土石，吳明裕並請所附載之 許芃甄以上開門號手機聯絡林明寬確認載運土石地點。 ㈨勾稽上開證詞與相關證據，倘若被告並無與林明寬假藉整地 之名義而盜採系爭土地上土石，以販賣謀利之犯意聯絡，何 需由被告親自持其使用之門號 0000000000 號手機聯絡陳俊 佐、羅茂源整地，並於指示陳俊佐整地位置、期間等細節， 及與羅茂源簽立系爭契約時均陪伴林明寬在場？除非其有利 可圖，殊難想像以土石買賣、承攬工程為業之被告願意花費 勞力、時間聯絡整地事宜。且被告與林明寬分別僱請挖土機 司機及其他貨車司機以載運土石之手法，衡情顯為使挖取砂 石者及載運者互不知悉對方之行為，而避免在現場遭警方查 獲者旋即於調查時供出全部犯罪情節，是被告未向主管機關 申請許可而與林明寬共同盜採土石之意圖，至為明確。 ㈩參以卷附現場相片（見第1714號偵卷第49頁、第51頁至第54 頁），尚未見上開地點業因被告與林明寬共同開挖、採取土 石之行為，造成水土流失之實害；檢察官就被告上述行為是 否已造成水土流失之事實，復未具體舉證以證明之，是以綜 觀卷內資料，並無證據可證明被告所為已經造成水土流失之 結果，故被告之行為，僅得論以未遂犯，附此敘明。 綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較部分：
查被告林文峯行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正 ，同年2 月2 日公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2 條 第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第1 條罪刑法 定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本 身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之 共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕
暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較。經核：
⒈水土保持法第32條第1 項之罪，法定罰金刑部分，原為得 併科新臺幣60萬元以下罰金，然被告行為後，94年2月2 日公布，95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款修正為： 「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百 元計算之」，是依修正後之法律，水土保持法第32條第1 項之罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1 千元；然被告行 為時適用之現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條 規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者 ，以新臺幣之三倍折算之」，及修正前刑法第33條第5 款 規定: 「主刑之種類如下：五、罰金：一元以上」，是依 行為時之法律，水土保持法第32條第1 項之罪所得科處之 罰金刑最低為新臺幣3 元。因此，比較上述修正前、後之 刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第33條 第5款之規定，對被告較為有利。
⒉從而，經比較結果，被告犯行應以修正前即被告行為時之 刑法較為有利，依現行刑法第2 條第1 項前段規定，本件 應適用修正前刑法。又關於共同正犯部分，修正後刑法第 28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」 ，與修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行 為者，皆為正犯」相較，僅有「實行」與「實施」之差異 。依據立法說明，修正後刑法第28條旨在排除「陰謀共同 正犯」與「預備共同正犯」。被告所為行使使公務員為不 實登載公文書之犯行，無論依修正後刑法或修正前刑法， 均無礙於共同正犯之成立，尚不生有利不利應予比較之情 形，惟依從舊從輕及禁止割裂適用之法律原則，關於共同 正犯部分均仍應一體適用修正前刑法。
⒊至於易刑處分部分，並無綜合比較之適用，應單獨依修正 後刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律 （最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議三㈡參照）。查 修正前刑法第41條第1 項前段規定：犯最重本刑為5 年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以銀元1 元以上3 元以下折算 1 日，易科罰金。又就被告行為時之易科罰金折算標準， 廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（已於98年4 月29日 公布廢止，於同年5 月1 日生效，惟若應適用舊刑法，應 仍予適用）規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日， 則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算
1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9 百元折算1 日。 惟現行刑法第41條第1 項前段則規定：犯最重本刑為5 年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算 1 日，易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算標準， 以修正前之規定（含廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條 規定）較有利於被告。從而本件關於易科罰金部分，應適 用修正前刑法第41條第1 項前段規定（配合廢止前罰金罰 鍰提高標準條例第2條規定）諭知易科罰金之折算標準。 ㈡按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第 1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利 用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之 構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水 土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公 布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保 育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日 修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次 修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法， 但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規 定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保 持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥 其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適 用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則 ，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而 未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項 、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判 決參照）。又按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡 地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯 ，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果 為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水 土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯 處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照 ）。
㈢被告未經同意，且未調查規劃，依水土保持技術規範實施水 土保持之處理與維護即擅自在上開地點採取土石，惟尚未生 水土流失之結果，核其所為，係犯水土保持法第32條第4 項 、第1 項之在公有山坡地未經同意擅自從事第8 條第1 項第 3 款之採取土石使用致生水土流失未遂罪。另按刑事訴訟法 第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更，本件檢察官起訴
之法條為水土保持法第32條第1 項之在私有山坡地內未經同 意擅自採取土石，致生水土流失既遂罪，惟經本院審理結果 ，認係犯同條第4 項之在私有山坡地內未經同意擅自採取土 石，致生水土流失未遂罪，僅行為態樣有既遂未遂之分，即 無庸引刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條（最高法 院87年度台上字第3234號判決意旨參照）。 ㈣按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公 有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾 殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行 為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終 了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自 92年4 月初某日起至同年4 月23日17時30分許為警查獲時止 ，僱請挖土機司機在上開地點採取土石使用，該等行為係繼 續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈤被告僱請不知情之羅茂源、陳俊佐、「阿明」、吳明裕、許 芃甄等人採取土石，為間接正犯。
㈥被告所為上開犯行，與林明寬間有犯意聯絡與行為分擔，為 共同正犯。
㈦按刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法 第25條第1 項、第26條前段，立法體例不妥，刑法95年7 月 1 日修正施行，將刑法第26條前段規定，改列刑法第25條第 2 項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則 無變更，非屬法律變更，自無庸為新舊法比較，而應適用裁 判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議、95年度台上 字第6159號判決參照）。被告在上開山坡地未經同意擅自採 取土石，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依修正後 刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈧爰審酌被告：⑴未經同意擅自在經公告為山坡地之上揭地點 採取土石使用，幸尚未發生水土流失之結果；⑵盜採之土石 約1433.75 立方公尺，業如前述，尚非過鉅，其犯罪情節所 生危害情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈨本件被告之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，且其所犯之 罪並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所示不予減刑 之情形，爰依該條例第7 條、第2 條第1 項第3 款規定，將 宣告刑減為2 分之1 ，並依同條例第9 條規定，佐以前揭新 舊刑法比較之結果諭知易科罰金之折算標準。
㈩按水土保持法第32條第5 項固規定：「犯本件之罪者，其所 使用之機具沒收之」，採職權沒收主義。但該機具既非違禁
物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之 特別規定，自應回歸刑法總則第38條第1 項第2 款、第3 項 ，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院 88年度台上字第4134號判決意旨參照）。扣案之挖土機2 臺 （分別責付羅茂源、陳俊佐保管）、砂石車1 輛（責付吳明 裕保管），雖均為被告供犯本件盜採土石所用之物，然分別 係被告僱請不知情之羅茂源、陳俊佐，及透過亦不知情之江 憲政通知吳明裕所使用者，業如前述，並有買賣契約書1 份 （見第1714號偵卷第42頁正反面）在卷可稽，復查無其他積 極證據足認上開等物為被告所有，即均不予宣告沒收。另扣 案之BENQ廠牌手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）為許芃甄所有，及OKWAP 廠牌手機1 支（內含門號000000 0000SIM 卡1 張）則為吳明裕所有，亦如前述，既俱非被告 所有，均不諭知沒收，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持 法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項 前段、第25條第2 項，95年7 月1 日修正公布施行前之刑法 第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條， 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九 十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條 ，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖 健 男
法 官 陳 斐 琪
法 官 李 昇 蓉
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書 記 官 陳 鉉 岱
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條:
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或
使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科 新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。