營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,100年度,379號
TPBA,100,訴,379,20120308,2

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第379號
101年2月22日辯論終結
原 告　全誼投資股份有限公司
代　表　人　葉丁豪（董事長）
訴訟代理人　麥福泉　會計師
被 告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　吳自心（局長）
訴訟代理人　吳世彬
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99
年12月31日台財訴字第09900453310 號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：
　 原告95年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額新 臺幣（下同）19,940,000元、停徵之證券、期貨交易損失2, 789,372 元、課稅所得額2,428,293 元及基本所得額2,428, 293 元，原經被告依書面審查暫按申報數核定，嗣經財政部 臺北市國稅局查獲其95年間出售未上市、上櫃公司股票予原 告董事之售價顯較時價為低，通報被告重行核定營業收入總 額219,440,000 元、停徵之證券、期貨交易所得196,710,62 8 元、課稅所得額2,428,293 元及基本所得額199,138,921 元，補徵稅額19,116,819元。原告不服，申請復查，未獲變 更，提起訴，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。。二、兩造聲明：
　　㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：
㈠原告95年營利事業所得稅，被告初依書面審核按申報數核 定營業收入19,940,000元，停徵之證券交易損失2,789,37 2 元，課稅所得額為2,428,293 元。嗣依財政部台北市國 稅局通報資料，逕予增列出售昱晶能源科技股份有限公司 （下稱昱晶公司）股票之證券交易所得199,500,000 元，



變更核定營業收入219,440,000 元，停徵之證券交易所得 196,710,628 元，課稅所得額仍為2,428,293 元。復又依 據所得稅額基本條例規定，核定基本所得額為199,138,92 1 元，補徵原告95年度營利事業所得稅19,116,819元，計 算如下：（課稅所得額2,428,293 元＋免稅之證券交易所 得196,710,628 元－2,000,000 元）×10％＝基本稅額19 ,713,892元；基本稅額19,713,892元－原已核定補徵稅額 597,073 元＝19,116,819元。 ㈡查原告於95年12月14日出售未上市、未上櫃及興櫃之昱晶 公司公司股票950,000 股，移轉價格係參考當時昱晶公司 95年6 月30日之資產淨值核算每股淨值為9.39元，故按面 值10元移轉，並無證券交易所得。被告以其移轉價格偏低 ，按95年12月22日該公司於興櫃初次掛牌價格220 元調整 。核定證券交易所得為199,500,000 元【即：950,000 股 ×（220 元-10 元）】。惟按所得基本稅額條例有關規定 ，營利事業出售未上市、未上櫃及興櫃公司股票之交易所 得，其售價顯較時價為低者，除提出正當理由及證明文據 ，經查明屬實者外，應按「時價」核定其售價。前項所定 「時價」，應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認 定之；同時期查無相當交易量之成交價格者，按交易日公 司資產淨值核算每股淨值認定之。前項所定同時期，為該 股票交易日之前30日；因昱晶公司股票於同時期（即95年 11月15日至同年12月14日）查無相當交易量之成交價格， 故應按交易日公司資產淨值核算每股淨值9.39元認定。查 原告係按10元出售，尚較交易日該公司資產淨值核算之每 股淨值9.39元為高，故其移轉價格並無偏低，至為明確。 ㈢被告核定系爭股票之時價，自行創設、擴充解釋法律，違 反「租稅法律主義」：
憲法第19條乃在揭示「租稅法律主義」，其主要意旨係指 人民僅依法律明定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及 納稅期間等項而負納稅之義務，同理稽徵機關對租稅之課 徵，亦不得違反上述之意旨或自行創設、擴充解釋法律， 應嚴格遵守「依法行政原則」。法條既已明定未上市、未 上櫃及興櫃公司股票「時價」之計算，應參酌該股票同時 期相當交易量之成交價格認定之；因同時期昱晶公司查無 相當交易量之成交價格者，故應按交易日（95年12月14日 ）該公司資產淨值核算每股淨值9.39元認定之。又前項所 稱之「同時期」，已明文規定為該股票「交易日之前30日 」。惟查被告卻以系爭股票「交易日後8 天」之95年12月 22日昱晶公司在興櫃初次掛牌價格220 元核定為時價，調



整增列證券交易所得199,500,000 元，明顯與法令規定不 符。
㈣法律位階不同，有其優先適用順序，被告捨經立法院三讀 通過之法律不用，卻援引行政命令作出課稅處分，違反法 律位階適用順序：
被告一再錯引營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則） 第22條第3 項第1 款規定「所稱時價，應參酌下列資料認 定之：一、報章雜誌所載市場價格。」。蓋按所得稅法本 法對時價並未規範，才授權行政機關制定行政命令性質之 查核準則；而所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款及其 施行細則第6 條對「時價」有明確之規範。本件系爭最低 稅負之計算，被告既係依據所得基本稅額條例課徵。就法 律適用而言，自應優先適用所得基本稅額條例之規定。再 者，從法律之位階而言，所得基本稅額條例為經立法院三 讀通過之法律，自高於行政機關依據所得稅法授權所制定 發佈之查核準則（為行政命令），故亦應優先適用所得基 本稅額條例之規定。被告援引查核準則第22條第3 項第1 款規定，按報章雜誌刊載之價格，而非實際成交價課稅， 已違反租稅法律主義及違反法律位階適用順序。 ㈤被告以推薦證券商之「認購價格」視為「成交價格」，並 無法令依據：
按所得基本稅額條例施行細則第6 條第2 項所謂「成交價 格」，係指買賣雙方合意，並完成繳納股款及交付股票之 價格。被告依昱晶公司之4 家推薦證券商「認購價格」， 作為時價課稅，惟由董事會決定現金增資之認購價格，但 是在特定人未繳納股款前，此項交易尚未成立，仍難作為 未上市、上櫃之時價之參考，且因股價常受到景氣循環及 股票供需之影響，股價變化瞬息萬變，現金增資繳納股款 最終失敗的案例，比比皆是，例如第一金控股東、員工之 認購價格為每股20.5元，而認購最後繳款日（100 年9 月 20日），市場收盤價格已跌至每股19.25 元，試問股東、 員工會按每股20.5元認購嗎（少數早繳款者，亦因第一金 控向金管會報准增資撥券日展延至10月中，引起強烈不滿 ，要求第一金控立刻撥券或退費，詳附件工商時報影本） ，因此認購價格不等於成交價格甚為明確。故應俟特定人 繳納股款確定入帳後，才能視為有真正「成交價格」紀錄 及列為「時價」之參考依據。被告以推薦證券商之「認購 價格」視為「成交價格」，作為系爭股票之時價據以課稅 ，並無法令依據。
㈥租稅之課徵涉及人民之權利義務，故課稅所引用法條必須



具體明確，案情不同，課稅法源不同，不能類推適用： 被告雖提示最高行政法院99年度判字第389 號判決，主張 案情相似之中荷投資公司90年度未分配盈餘加徵營利事業 所得稅行政救濟案，稽徵機關查得股票買受人大益投資公 司與第3 人荷興銀行，於同時期內又簽訂「股份轉讓協議 書」，並以其協議書所載約定之價格做為時價之參考課稅 ，獲最高行政法院支持認定乙節。惟查：
⒈該判決內容係中荷投資股份有限公司（下稱中荷投資公 司）90年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅行政救濟案 ，係稽徵機關依據所得稅法第66-9條第1 項、查核準則 第22條及財政部82年2 月26日台財稅第821478448 號函 釋規定課徵。而本案系爭稅款係被告依基本所得稅額條 例施行細則第6 條規定課徵，兩者課稅法源不同，自不 能類推適用。
⒉中荷投資公司之案情中，大益投資公司與荷興銀行所簽 訂之「股份轉讓協議書」，係經雙方合議後簽定股份移 轉之數量及價格，具有法律效力，雙方均應受拘束，若 其中有一方違約，應依協議書所載違約條款處罰。而本 件群益等4 家證券商「認購」之過程為：
⑴群益證券股份有限公司（下稱群益證券）於95年11月 30日，經企金部包銷委員會決議以每股220 元認購昱 晶股票10萬股。
⑵金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券）於95年 10月16日，經承銷業務審查會決議以每股220 元認購 昱晶股票20萬股。
⑶日盛證券股份有限（下稱日盛證券）於95年10月3 日 簽准，以每股220 元認購昱晶股票15萬股（實際認購 5 萬股）。
⑷第一金證券股份有限公司（原名一銀證券股份有限公 司，下稱第一金證券）第一金證券於95年10月14日簽 准，以每股220 元認購昱晶股票20萬股。原告與該4 家證券公司間既未簽訂類似「股份轉讓協議書」之書 面合約，該4 家證券商單方之公司內部簽呈或會議決 議之認購價格及數量，對原告而言，並無法律拘束力 。此可從日盛公司原認欲購15萬股，惟實際上只認購 5 萬股，並無遭受處罰得知。
又查，被告亦自認其認購契約「日期未填，乙欄空白」 ，已欠缺契約合法生效之必要條件，更足資證明4 家證 券商之認購價格及數量，只是證券商單方面之意願，非 雙方之合意。故內部簽呈或會議決議，其法律效力與「



股份轉讓協議書」不同，不能類推適用作為時價之參考 ，甚為明確。
⒊中荷投資公司案例中，股票買受人大益投資公司於股票 過戶日前，又與第3 人荷興銀行簽訂具有法律拘束力之 「股份轉讓協議書」，將先前買進但尚未過戶之股票全 數賣出，出售利益因協議書簽訂而全數獲保障，即是說 將原應由中荷投資公司獲得之出售股票利得，透過二階 段股票交易之安排，全部轉為大益投資公司出售股票利 得，對原應繳稅之中荷投資公司而言，有分散所得規避 稅負之效果。然而本件之案情為第一階段交易之昱晶股 票買受人葉丁豪等2 人總共買入950,000 股，惟在「同 時期」並未與他人再簽訂「股份轉讓協議書」以保障全 數獲利，雖然葉丁豪於系爭股票交易日後之95年12月18 日及19日有售出2 筆股票共計86,000股，但出售比例祇 占一小部分，其餘864,000 股並未位售出，第二階段之 出售股票利得並未實現，對原告而言，並無類似中荷投 資公司案例，達到分散所得規避稅負之節稅效果，故本 件與最高行政法院判決之中荷投資公司案情不同，自不 能類推援引適用。
㈦本件附表1 所列20筆股票交易均不符「同時期」、「相當 交易量」之條件，尚難作為時價之參考：
⒈所謂「同時期」是指系爭股票交易日（95年12月14日） 之前30天，即是自95年11月14日至95年12月13日之期間 ，昱晶公司股票之成交紀錄始能列入時價參考。查該附 表20筆股票過戶日期分別為95年12月18日及19日，尚在 系爭股票交易日95年12月14日之後，故不符「同時期」 之時價參考要件。
⒉所謂「相當交易量」是指同時期間昱晶公司股票移轉之 數量，與系爭股票之個別交易量（各475,000 股）比較 ，若介於50％至150 ％間始能列入時價之參考。查該附 表20筆股票成交數量介於16,000股至70,000股之間，若 以475,000 股作分母，再分別以16,000股及70,000股作 分子，其比例祇介於3.37％及14.74 ％之間，亦不合「 相當交易量」之時價參考要件。
㈧被告在計算「相當交易量」之計算公式中，分子為20筆交 易之加總股數計550,000 股，分母為單1 筆交易之股數計 475,000 股，兩者基礎不同，本無從比較，致得出之商數 百分比係屬錯誤、沒有意義，且無法令依據，有自行創設 、解釋法令之嫌：
被告將不同時日之4 家證券商內部決議或簽准認購數量加



總550,000 股作分子，而將同日期有2 筆交易卻只採個別 單1 筆交易量475,000 股作分母，則分子、分母兩者基礎 不同，本無從比較，兩者相除致所計算出之商數百分比係 為錯誤、毫無意義，且無法令依據，顯有自行創設、解釋 法令之嫌。又查，稅法並無「聯合認購行為」之名詞，被 告自行創設，並將4 家證券商不同時日之認購數加總作分 子，計算百分比，毫無法令依據。況，該4 家證券商向葉 丁豪2 人購買昱晶股票之過戶資料，係再細分為20筆交易 ，過戶日期分別為95年12月18日及19日，交易數量係介於 10,000股至70,000股間，故無論從過戶日期或交易數量而 言，均不合「同期間」、「相當交易量」之標準。 ㈨昱晶公司曾於95年10月31日經董事會決議，以95年11月27 日為基準日，後延長股款繳納日期為95年11月30日(95 年 12月14日之前30日內) 之現金增資案，特定人也完成繳款 的動作，符合所得基本稅額條例施行細則第6 條規定之「 同時期」情事，故應以95年11月30日現金增資完成繳納股 款之價格10元，作為「交易日前30天時價」之認定標準。 又昱晶公司95年11月30日及95年12月31日資產負債表核算 ，其淨值分別為9.41元及9.89元，原告95年12月14日以面 值10元移轉系爭股票，價格並未偏低，且與前30天昱晶公 司有股票交易紀錄之價格相同，併予說明云云。 ㈩提出本件訴願理由書、訴願補充理由書、訴願決定書、昱 晶公司95年上半年度財務報告、昱晶公司95年2 月8 日起 至96年3 月7 日止，四次現金增資明細表、昱晶公司94年 12月24日、95年10月31日、95年12月12日、96年2 月12日 董事會議事錄等件影本為證。
四、被告主張：
㈠原告將所持有之昱晶公司股票以每股10元之低價出售予公 司董事，係買賣雙方配合昱晶公司申請股票登錄櫃檯買賣 時程之規劃安排，藉以規避自身原應繳納之營利事業所得 稅負：
⒈查依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買 賣中心）99年9 月27日函附昱晶公司95年12月8 日興櫃 股票櫃檯買賣申請書檢附之相關證明文件，群益證券、 金鼎證券、日盛證券及第一金證券等4 家券商，依櫃檯 買賣中心「證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則」之 相關規定，出具推薦書及聲明書（原處分卷第570 頁至 第577 頁），聯合推薦昱晶公司申請其股票登錄為興櫃 股票，並聲明絕無虛偽或隱匿情事，另出具渠等對昱晶 公司95年11月之財務業務重大事件所作聯合檢查及評估



之檢查表（由群益證券等4 家證券商蓋章確認，原處分 卷第567 頁至第569 頁），揭露對昱晶公司95年11月財 務業務重大事項之檢查結果、結論分析及採行之措施， 昱晶公司前揭申請案，經櫃檯買賣中心以95年12月12日 證櫃審字第0950033087號函（原處分卷第114 頁至第11 6 頁）同意其登錄及自95年12月22日起可開始櫃檯買賣 ；次查，群益證券於95年11月30日經企金部包銷委員會 決議（原處分卷第343 頁），以每股220 元認購昱晶公 司股票10 0張（100,000 股）；金鼎證券於95年10月16 日經承銷業務審查會決議（原處分卷第333 頁），以每 股220 元認購昱晶公司股票200 張（200,000 股）；日 盛證券於95年10月3 日簽准（原處分卷第311 頁至第31 3 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票150,000 股（ 實際認購50,000股）；第一金證券於95年10月14日簽准 （原處分卷第303 頁至第308 頁），以每股220 元認購 昱晶公司股票200,000 股，並由群益證券於95年12月21 日代表渠等4 家證券商，向櫃檯買賣中心函報推薦證券 商應認購股份明細，故昱晶公司股票申請登錄興櫃買賣 案，係經群益證券等4 家證券商聯合推薦，並共同就昱 晶公司95年11月之財務及業務狀況作檢查及評估，再由 群益證券代表向櫃檯買賣中心函報推薦證券商應認購股 份明細，查該4 家推薦證券商均以證券投資買賣為專業 ，對投資標的之認購價格，必有相當之專業評估技術及 準確性，渠等4 家證券商願意聯合以每股220 元之高價 向昱晶公司原創始股東認購550,000 股股票，顯然係看 好昱晶公司之前景及潛力，又昱晶公司於95年12月11日 經其主管向報章媒體揭露其登錄興櫃之價格亦為每股22 0 元（原處分卷第1 卷第100 頁至第110 頁），足堪認 定昱晶公司股票在95年12月上旬之市價為每股220 元。 ⒉原告94年8 月25日向銀行借款20,000,000元，認購昱晶 公司現金增資股票2,000,000 股，嗣於95年3 月21日按 每股10元出售其中1,050,000 股予葉寅夫（葉丁豪及葉 丁瑋之父），售價10,500,000元，復於95年12月14日按 每股10元出售其餘950,000 股予葉丁豪及葉丁瑋（各47 5,000 股），售價合計9,500,000 元，葉丁豪復於95年 12月18日及19日按每股220 元，分別出售昱晶公司股票 16,000股及70,000股予金鼎證券及第一金證券（原處分 卷第121 頁至第132 頁），依原告97年5 月15日函復95 、96年度組織系統表（原處分卷第88頁）、昱晶公司95 年10月25日登錄興櫃公開說明書（原處分卷第497 頁）



記載及經濟日報95年12月12日報導（原處分卷第108 頁 ），葉寅夫為昱晶公司之發起設立人之一，於95年間擔 任昱晶公司執行事務之董事，並於同時期擔任原告管理 事務之總經理，負責執行原告出售前揭昱晶公司股票之 政策，又原告在昱晶公司股票經櫃檯買賣中心於95年12 月12日同意登錄興櫃買賣後，至95年12月22日經核准可 開始櫃檯買賣之期間內，於95年12月14日將系爭股票轉 讓予其董事葉丁豪及葉丁瑋2 人，按前揭葉寅夫所任職 務及系爭股票轉讓之時間點以觀，系爭股票之轉讓如非 買賣雙方事先之計劃安排，實無由為之。
⒊按所得基本稅額條例制定之目的，係為矯正高所得之營 利事業或個人，因過度適用租稅優惠或進行租稅規避， 而繳納較低稅負或完全免稅之不公平現象，使有能力納 稅者，對國家財政均有基本之貢獻度，以實現租稅公平 正義。經查，原告將所持有之昱晶公司股票以每股10元 之低價出售予公司董事，係買賣雙方配合昱晶公司申請 股票登錄櫃檯買賣時程之規劃安排已如前述，原告藉此 取巧安排股票移轉，將其持有可立即獲取高額利潤之昱 晶公司股票及表彰之股東權益，移轉由公司董事持有及 享有，核與營業人以取得最大獲利之交易常情不合，並 藉以規避自身原應繳納之營利事業所得稅負，自屬所得 基本稅額條例所規範應予計入營利事業基本所得額之範 疇。
㈡原告提示昱晶公司95年10月31董事會決議訂定昱晶公司私 募現金增資發行普通股每股10元之證明文件，並不符合所 得基本稅額條例施行細則第6 條所稱「時價」之要件： 所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款規定，應計入營利 事業之基本所得額者，係指現行所得稅法第4 條之1 及第 4 條之2 規定停止課徵之證券交易所得及期貨交易所得， 又財政部83年1 月12日台財稅第821506281 號函釋規定： 「所得稅法第4 條之1 規定停徵所得稅之適用範圍，以我 國證券交易稅條例所稱有價證券為限。」故所得基本稅額 條例施行細則第6 條有關營利事業出售未上市、未上櫃及 興櫃股票交易價格之認定，可符合「該股票」、「同時期 」、「相當交易量」等條件之參考對象，必須該參考對象 在「同時期」出售「相當交易量」之「同一有價證券」， 其交易價格始符合該法條所稱之「時價」，且必須發生「 買賣有價證券」之交易事實，始得列為參考、比較之對象 。查依原告檢附昱晶公司95年董事會第8 次會議議事錄記 載，昱晶公司於95年10月31召開95年度董事會第8 次會議



，就其辦理私募現金增資發行普通股乙項討論案，決議辦 理增資7,822,222 股，預計募集78,222,220元，預訂私募 應募人為MEMC公司，私募普通股每股價格訂為每股10元， 是昱晶公司私募普通股之目的與作用，均在增加該等股票 所表彰之股份與股權，不生轉讓有價證券之效果，非屬有 價證券之買賣，亦非所得稅法第4 條之1 規定停徵所得稅 之適用範圍，故昱晶公司私募現金增資發行普通股之股價 每股10元，並不符合所得基本稅額條例施行細則第6 條所 稱「時價」之要件，原告所訴核不足採。
㈢被告查得群益證券等4 家證券商與昱晶公司原創始股東潘 文炎等19人，於原告轉讓系爭股票之前30日內合意之認購 價格每股220 元，核符所得基本稅額條例施行細則第6 條 規定之「時價」，被告據以核定系爭股票之交易所得並無 不合：
⒈原告經財政部臺北市國稅局查獲其95年12月間將持有未 上市、上櫃之昱晶公司股票各475,000 股，以每股10元 分別出售予公司董事葉丁豪及葉丁瑋，經買受人葉丁豪 2 人依證券交易稅條例第3 條規定，填報證券交易稅一 般代徵稅額繳款書（原處分卷第280 頁）代徵證券交易 稅；次查，昱晶公司95年12月8 日填報股票櫃檯買賣申 請書，向櫃檯買賣中心申請將其股票登錄為櫃檯買賣， 經櫃檯買賣中心以95年12月12日函同意其登錄及自95年 12月22日起可開始櫃檯買賣，並公告推薦證券商為群益 證券（主辦推薦證券商）、日盛證券、金鼎證券及第一 金證券等4 家證券商，又群益證券等4 家證券商於95年 12月間，以昱晶公司股票買受人之身分，依證券交易稅 條例第3 條規定，填報證券交易稅一般代徵稅額繳款書 （原處分卷第281 頁至第290 頁）代徵證券交易稅，並 由群益證券於95年12月21日依首揭櫃檯買賣中心興櫃股 票買賣辦法第21條規定，向櫃檯買賣中心函報渠等4 家 推薦證券商認購昱晶公司股份明細（認購數量：群益證 券100,000 股、日盛證券50,000股、金鼎證券200,000 股及第一金證券200,000 股合計550,000 股，認購價格 均為220 元，原處分卷第194 頁），依昱晶公司99年4 月6 日函復（原處分卷第527 頁），群益證券等4 家證 券商認購之前揭昱晶公司股票，係昱晶公司洽商其原創 始股東同意出讓之已發行股票，核符櫃檯買賣中心證券 商營業處所買賣興櫃股票審查準則第8 條第1 項之規定 。系爭原告出售系爭股票予葉丁豪2 人之明細及群益證 券等4 家證券商認購昱晶公司股票之股票出賣人、股數



、成交價格等，詳附表1 。另被告查得與本件案情相似 之中荷投資公司90年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅 事件，該公司於90年4 月17日以每股12元之低價，出售 所持有未上市之彰銀安泰證券投資信託股份有限公司（ 下稱彰銀信託）股票1,200,000 股予大益投資股份有限 公司，案經財政部高雄市國稅局按查得之「同時期」、 「相當交易量」之「成交價格」每股48.8元，調整增加 營業收入44,160,000元，並據以更正核定90年度未分配 盈餘為37,610,380元，中荷投資公司不服該國稅局之行 政處分提起行政救濟，經高雄高等行政法院以96年度訴 字第00901 號判決駁回，中荷投資公司猶表不服提起上 訴，經最高行政法院以99年度判字第389 號判決駁回確 定，該案與本件之相關交易事項及調整法令依據比較表 ，詳附表2 。
⒉所得基本稅額條例施行細則第6 條第1 項之規定，其意 旨係指當稅捐稽徵機關能客觀具體證明營利事業出售未 上市、未上櫃及興櫃公司股票之「售價」顯較「時價」 為低時，倘若該營利事業未能提出「售價」偏低之正當 理由予以反駁，稅捐稽徵機關得以改按查得之「時價」 核定股票之交易所得；又同法條第2 項及第3 項，係規 範「時價」之認定基準，其中關於「成交價格」乙項， 參以前揭附表2 之中荷投資公司未分配盈餘加徵營利事 業所得稅事件，行政法院係按大益投資股份有限公司與 荷興銀行於90年4 月11日簽訂之「股份轉讓協議書」約 定每股48.8元之價格，認定為該案中荷投資公司於系爭 股票交易日（90年4 月17日）前30日內之「時價」，準 此，所得基本稅額條例施行細則第6 條第2 項所稱「成 交價格」，應指「買賣雙方合意之交易價格」而言。又 所得稅法及其施行細則、所得基本稅額條例及其施行細 則及營利事業所得稅查核準則，並未有「認購價格」之 相關規定，參諸公司法及證券交易法等金融法規，有關 公司股份、公司債或有價證券之認購，係指具特別資格 條件之人（如：股東、公司員工或證券商）與發行公司 間認購特定股份、公司債或有價證券之行為，其「認購 價格」係依法律規定或契約約定之，其中交易雙方以契 約約定之「認購價格」，亦屬「雙方合意之交易價格」 。綜上，按附表2 所列昱晶公司洽商原創股東與群益證 券等4 家證券商於95年12月間所簽訂之「興櫃股票認購 契約」中約定之「認購價格」，以及大益投資股份有限 公司與荷興銀行於90年4 月11日簽訂之「股份轉讓協議



書」中約定之「轉讓價格」，均屬所得基本稅額條例施 行細則第6 條第2 項所稱「成交價格」，自可作為稅捐 稽徵機關認定營利事業出售未上市、未上櫃及興櫃公司 股票「時價」之客觀具體證明。
⒊昱晶公司於95年12月8 日檢具興櫃股票櫃檯買賣申請書 暨相關資料（原處分卷第119 頁），向櫃檯買賣中心申 請將其發行之普通股股票登錄為櫃檯買賣，查依櫃檯買 賣中心99年9 月27日函附昱晶公司申請登錄興櫃買賣相 關資料（原處分卷第567 頁至第598 頁），包括昱晶公 司95年董事會第6 次會議議事錄、興櫃股票櫃檯買賣契 約、股務代理契約、群益證券等4 家券商個別出具之推 薦書、聲明書及聯名出具之推薦證券商對興櫃股票公司 95年11月財務業務重大事項檢查表，可證昱晶公司於95 年12月8 日向櫃檯買賣中心申請股票登錄櫃檯買賣之時 ，已符合櫃檯買賣中心「證券商營業處所買賣興櫃股票 審查準則」第6 條規定之申請條件，並就群益證券等4 家證券商認購該公司原創股東550,000 股股票乙事，協 調雙方達成認購之合意，又群益證券99年3 月31日函復 被告檢附之昱晶公司興櫃股票認購契約（原處分卷第34 6 頁至第355 頁）中，記載簽訂契約之年月為95年12月 ，「日」乙欄則為「空白」，依前揭時程，可進一步確 認該興櫃股票認購契約係在95年12月1 日至95年12月8 日之間簽訂，又該契約第3 條規定：「認購證券之名稱 為昱晶公司普通股股票。」、第6 條規定：「乙方（群 益證券等4 家證券商）向甲方（昱晶公司）之認購價格 為每股新臺幣220 元整。」，是群益證券等4 家證券商 認購之股票為昱晶公司洽商其原創始股東同意出讓之已 發行股票，交易雙方並於前揭契約中就標的物及價金互 為同意，日期則在原告95年12月14日轉讓系爭股票予葉 丁豪2 人之前30日內，核符所得基本稅額條例施行細則 第6 條第3 項所定「同時期」之規範；又群益證券等4 家證券商認購昱晶公司原創始股東550,000 股股票，依 興櫃股票認購契約，核屬聯合認購行為，被告原復查決 定按該4 家證券商聯合認購總數量550,000 股作分子， 並按原告出售昱晶公司股票予葉丁豪2 人之證券交易稅 一般代徵稅額繳款書所載之買賣股數各475,000 股（原 處分卷第280 頁）作分母，核算交易量百分比115.78﹪ （550,000 ÷475,000 ），核符所得基本稅額條例施行 細則第6 條第3 項所定「相當交易量」（股票交易百分 比50﹪至150 ﹪）之規範。




㈣綜上，被告查得之群益證券等4 家證券商與昱晶公司於原 告轉讓系爭股票之前30日內，於興櫃股票認購契約中合意 之認購價格每股220 元，核屬所得基本稅額條例施行細則 第6 條規定之「時價」，被告據以核定系爭股票之交易所 得，並無不合，惟原核定漏未按免稅收入占應稅收入及免 稅收入之比例調整出售證券所得，被告依財政部83年2 月 8 日台財稅第831582472 號函釋及原告簽證會計師查核之 無法合理明確歸屬之營業費用1,807,618 元及利息支出1, 459,917 元，重行核算免稅收入占應稅收入及免稅收入之 比例97.28 ﹪〔（出售證券收入219,440,000 ＋股利淨額 12,981,829）÷（出售證券收入219,440,000 ＋股利淨額 12,981,829＋非營業收入總額6,491,652 ）〕、應分攤之 營業費用1,758,450 元（1,807,618 ×97.28 ﹪）及利息 支出1,420,207 元（1,459,917 ×97.28 ﹪），重行核定 營業收入總額219,440,000 元、停徵之證券、期貨交易所 得196,261,343 元（核定出售證券收入219,440,000 －出 售證券成本20,000,000－應分攤營業費用1,758,450 －應 分攤利息支出1,420,207 ）及課稅所得額2,877,578 元（ 核定全年所得額200,082,791 －停徵之證券、期貨交易所 得196,261,343 －前5 年核定虧損本年度扣除額943,870 ），加計證券及期貨交易所得196,261,343 元，重行核定 基本所得額199,138,921 元（重行核定課稅所得額2,877, 578 ＋證券及期貨交易所得196,261,343 ），惟基於行政 救濟不得更不利於行政救濟人之決定之法理原則，被告復 查決定遞予維持原核定之課稅所得額2,428,293 元及基本 所得額199,138,921 元，並無不合等語。五、按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所 得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」；「營利事 業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損 失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所 得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合 理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分 攤辦法，由財政部定之。」，行為時所得稅法第4 條之1 及 第24條第1 項前段各定有明文。次按「營利事業之基本所得 額，為依所得稅法規定計算之課稅所得額，加計下列各款所 得額後之合計數：一、依所得稅法第4 條之1 …規定停止課 徵所得稅之所得額。」；「營利事業出售本條例第7 條第1 項第1 款所定之未上市、未上櫃…股票之交易所得，其售價 顯較時價為低者，除提出正當理由及證明文據，經查明屬實 者外，應按時價核定其售價。前項所定時價，應參酌該股票



同時期相當交易量之成交價格認定之；同時期查無相當交易 量之成交價格者，按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定 之。前項所定同時期，為該股票交易日之前30日；所定相當 交易量，以該股票交易量百分之五十至百分之一百五十為範 圍。…。」，所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款及同條 例施行細則第6 條設有規定。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件 、原處分、復查決定書及訴願決定書等件影本附原處分卷及 訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘 明判決之理由。
七、本件95年度營利事業所得稅結算申報，被告查認原告95年12 月14日出售未上市、上櫃昱晶公司股票予其董事之售價顯較 時價為低，乃核定系爭股票之時價為每股220 元，於法未合 ：
㈠按憲法第19條揭示之「租稅法律主義」，其主要意旨係指 人民僅依法律明定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及 納稅期間等項而負納稅之義務。故稽徵機關應遵守「依法 行政」原則，不得違反上述意旨而租稅之課徵。經查，本 件原告95年營利事業所得稅，被告初依書面審核按申報數 核定營業收入19,940,000元，停徵之證券交易損失2,789,