營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,100年度,1723號
TPBA,100,訴,1723,20120315,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1723號
101年3月1日辯論終結
原 告　群益金鼎證券股份有限公司（原名：群益證券股份
　　　　　　有限公司）
代　表　人　劉敬村（董事長）
訴訟代理人　卓隆燁　會計師
複 代理人　何嘉容　會計師
被 告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　陳金鑑（局長）
訴訟代理人　趙錦藝
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
0 年8 月18日台財訴字第10000304600 號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：
　原告93年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新臺 幣（下同）1,037,078,832,831 元、各項耗竭及攤提81,735 ,312元、停徵之證券、期貨交易所得1,182,257,598 元、人 才培訓支出5,412,763 元、可抵減稅額1,623,829 元及本年 度抵減稅額1,623,829 元，經被告分別核定1,039,902,340, 953 元、44,791,131元、負1,697,513,595 元、3,208,146 元、962,444 元及962,444 元，併同其餘調整，補徵稅額73 8,313,550 元；93年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表 ，列報期初餘額163,492,289 元、分配股利總額所含之可扣 抵稅額83,797,173元及超額分配可扣抵稅額0 元，經被告分 別核定122,278,980 元、63,358,580元及20,438,593元，應 補稅額20,438,593元。原告不服，申請復查，經變更為：93 年度營利事業所得稅部分，追認人才培訓支出577,050 元、 可抵減稅額173,115 元及本年度准予抵減稅額173,115 元， 其餘復查駁回；93年度股東可扣抵稅額帳戶部分，追認期初 餘額124,193,495 元、分配股利總額所含之可扣抵稅額20,4 38,593元、扣繳稅額9,253,515 元及追減超額分配可扣抵稅 額20,438,593元。原告就93年度營利事業所得稅有關核定營 業收入－利息收入、營業收入－認購權證之權利金收入等、 各項耗竭及攤提、出售有價證券收入應分攤利息支出等部分 ，猶表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政



訴訟。
二、兩造聲明：
　　㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分不利於原告部分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：
㈠營業收入－債券溢價攤銷數調增利息收入854,045 元部分 ：
⒈按所得稅法第62條之規定，所謂公司債係指發行公司約 定一定日期(或分期)，支付一定本金，及按期支付一定 利息給投資人之書面承諾，足見，發行公司不論採溢價 發行債券或折價發行債券，均約定於到期時支付一定本 金(即債券面值)予債券投資人，相對地，債券投資人不 論係溢價取得債券或折價取得債券，除收取約定利息外 ，均於到期收回時，向發行公司收取債券面值金額（鈞 院卷第55-57頁，證物1），合先敘明。
⒉次按市場投資人對於債券交易所願意接受之投資報酬率 ，以「市場利率」（即「有效利率」）為決策考量，而 債券發行公司設定之「票面利率」，係衡諸其資金需求 急切性及其信用地位為主，二者截然不同。因票面利率 已由發行者預先訂定，若投資人所要求之投資報酬率（ 市場利率）與票面利率不同，僅能調整售價（現值）而 達成投資人所要求之報酬率。投資人購買債券，其要求 之投資報酬率通常以不低於市場上其他風險程度相同金 融商品之投資報酬率為原則，意即購買債券之市場價格 即投資債券成本乘以市場利率，至少應等於債券票面金 額乘以票面利率，此觀投資債券成本與市場利率係成反 方向變動之定律，即明當市場利率高於債券票面利率時 ，投資債券成本會低於票面金額，此時發生債券投資折 價；反之，當市場利率低於債券票面利率時，投資債券 成本將高於票面金額，則發生債券投資溢價。
⒊又按所得稅法第3章「營利事業所得稅」之第4節「資產 估價」規範各類型資產應於效用期限內或合理期限內予 以攤銷，以反映真實價值，以所得稅法第50條有關固定 資產科目估價為例，該條文明定：「建築物裝修附屬設 備及船舶機械工具器具等固定資產之估價，以自其實際 成本中按期扣除折舊之價格為標準。」，即固定資產必



須依照折舊方法，於使用期間內分期認列折舊費用，並 將成本扣除各期折舊後，以計算該資產之價值，換言之 ，該條文有關固定資產估價之規定，足為以後年度折舊 費用科目之計算立下基準。所得稅法第62條有關債券現 價之計算規定，既與固定資產之估價同置於該節，為能 正確計算債券真實價值，該條文所定債券之估價標準自 不能排除折、溢價攤提之適用。況查所得稅法第62條第 1 項所定「原利率」，倘為「票面利率」而非「市場利 率」者，則該等方式計算之債券現價必恆等於債券面值 ，將致該條文之規定形同具文，無任何意義可言，且債 券投資人債券債權到期收回之本金必恆等於「現價」， 將恆無該條文第2 項所定「債權於到期收回時，其超過 現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」之可能。 足見，所得稅法第62條所定債券估價標準之立意，顯非 以債券購入當時之「票面利率」為原利率，計算債券現 價。
⒋據上，所得稅法第62條所謂面值，係屬依有效利率計算 後之現價，所謂原利率係屬市場上之有效利率，至為顯 明。基此，並於96年7 月11日增訂所得稅法第24條之1 及97年2 月21日增訂所得稅法施行細則第31之1 條，鑒 於營利事業持有公債、公司債及金融債券應計之面值及 原利率之爭議，故於96年及97年增訂上開法令，足見公 債、公司債及金融債券所謂面值係屬依有效利率計算後 之現價，所謂原利率係屬市場上之有效利率，並得與所 得稅法第62條相呼應。
⒌營利事業買賣債券產生之損益計有利息所得及有價證券 所得，其中證券交易所得依所得稅法第4 條之1 規定停 止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除， 而債券利息所得則無免稅規定，對於兩者之區分，財政 部以75年7 月16日台財稅第7541416 號函釋規定，惟未 明確定義前開利率究竟係「市場利率」或是「票面利率 」，被告卻堅稱75年7 月16日台財稅第7541416 號函釋 意旨係營利事業應以債券之面值及「票面利率」計算利 息收入，限縮函釋所無之規定，適用法規顯有違誤，應 不足採。
⒍投資人購買債券，其要求之投資報酬率通常以不低於市 場上其他風險程度相同金融商品之投資報酬率為原則， 意即購買債券之市場價格即投資債券成本乘以市場利率 ，至少應等於債券票面金額乘以票面利率，此觀投資市 場若債券「票面利率」高於債券發行時之「市場利率」



時，投資人之所以高於票面金額之成本購買債券，實係 因債券發行公司給付之利息，多於投資人所要求之市場 報酬所發生，投資人支付之成本既高於票面金額，多出 之部分，形同先行補貼債券發行公司，未來再由債券發 行公司所支付之利息款項中扣回，因此投資人每期自發 行公司所領取依票面約載利息款項（即票面金額×票面 利率），其中一部分即屬原補貼發行公司金額之收回， 並非全數皆屬投資人之利息收入。反之，債券票面利率 低於債券發行時之市場利率時，投資人以低於票面金額 之成本購買債券，本質上為債券發行公司給予投資人未 來按較低之票面利率給付利息款項之補貼，故投資人實 際利息收入，除自發行公司取得之票面約載利息外，尚 包括一部分來自發行公司對投資人之補貼。債券投資溢 價或折價，其在法律上之定性，應屬投資人按照票面利 率取得利息收入所預付或自債券發行人預收之利息補貼 ，並非單純為債券取得成本之調整。從而，該溢價或折 價自應於債券持有期間內分期攤銷，以調整減少或增加 各期依票面利率計算之利息收入金額，俾平日取得之利 息收入能夠反映實際利息收入金額，就相關計算表列如 附表1 。
⒎系爭面額1,000元之債券，投資人係以1,052元取得，溢 價金額52元，利息收入按持有期間3 年認列。依被告所 謂溢價部分應為購入債券之成本，則明揭係以現值作入 帳基準，利息收入認列自應按市場利率核計，自屬有合 。準此，以溢價發行之債券而言，第1 年至第3 年之現 值分別為1,036 元、1,019 元及1,000 元，第3 年並以 票面金額1,000 元收回本金，益證所得稅法第62條債券 應按其攤還期限計算現價為估價標準、所得稅法第22條 及商業會計法第16條之權責發生制規定。惟被告卻將購 入債券成本割裂為票面金額及溢價金額，以票面金額成 本作為利息收入計算基礎，卻不准溢價金額成本作為票 面利息，認事用法顯有未合，應予撤銷。
⒏另按民法第474 條第1 項及第478 條之規定，資金借貸 貸與人除得於借貸關係存續期間按期或是借貸關係終了 時一次收取利息外，尚可取回貸予借用人本金。但投資 人購買債券，於債券存續期間固可收取利息，惟債權到 期時發行債券人僅按債券票面額給付，並非返還投資人 購買價額之本金，以上述表列為例，面額1,000 元之債 券，投資人以1,052 元取得，即溢價金額52元，票券到 期時發行公司僅給付投資人票面金額1,000 元，並非1,



052 元，至於該溢價52元實係因債券發行公司給付之利 息，多於投資人所要求之市場報酬所發生，投資人每期 自發行公司所領取依票面約載利息款項中一部分即屬原 補貼發行公司金額之收回，並非全數皆屬投資人之利息 收入。故被告將投資人購買債券行為誤解為借貸行為， 誤為到期時投資人可取得所支付之對價（成本）1,052 元，與事實不符，應不足採。
㈡營業收入－調增3,456,729,000 元，未扣除認購權證履約 成本，及誤調增自留額部分：
⒈按司法院大法官釋字第693 號解釋核示財政部86年12月 11日台財稅第861922464 號函對於認購（售）權證發行 所取得之價款係屬權利金而非證券交易收入之看法，與 憲法第19條之租稅法律主義無違背等，惟未對權證發行 與履約成本之成本收入配合及權證發行自留額部分有所 解釋，允先敘明。
⒉次按認購權證完整交易循環始於權證之發行，至投資人 行使履約權利止，故發行交易包含自申請主管機關核准 、發行認購權證、進行避險交易與投資人行使履約權利 等等階段，發行認購權證之履約交易為權證發行完整交 易循環之一環，為了完成權證發行與交易，進行履約作 為是不可或缺的，故履約成本應為認購權證發行成本之 一。原告遂行認購權證履約而交付投資人之現金或標的 股票，既為其發行認購權證必須履行之義務，是以，原 告於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的股票等 支出為原告履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發 行所得額，方為適法
⒊查原告發行認購權證之履約方式，有現金結算及證券給 付等二類，前者係原告於投資人提出履約申請時，以現 金方式匯入投資人帳戶中；至於後者，則係原告於投資 人提出履約申請時，透過集保公司將標的股票轉入投資 人帳戶中。原告遂行認購權證履約而交付投資人之現金 或標的股票，既為其發行認購權證必須履行之義務，是 以，原告於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的 股票等支出為原告履約成本，應直接歸屬減除計算認購 權證發行所得額，方為適法。茲就認購權證之應計履約 成本舉例說明如附表2 。
⒋被告於核定本件營業收入總額時，雖核認應稅權利金收 入3,456,729,000 元（包含對外發行價款2,426,196,90 0 元及自留額度1,030,532,100 元），卻僅承認發行費 用2,611,956 元（鈞院卷1 ，附件2 第10頁第5 行），



未將投資人執行認購權證權利，投資人選擇以現金履約 成本，及原告實物履約成本（鈞院卷1 第58-60 頁，證 物2 ），一併核認轉列追加營業成本，列示如下： 履約方式 履約收入 購買成本(或現 履約成本
金給付淨額)
現金履約 189,090,439 189,090,439 實物履約 155,798,863 194,297,477 38,498,614 合計 155,798,863 383,387,916 227,589,053 顯將權利金收入與認購權證履約成本密不可分之權利及 義務任意割裂，不僅違反所得稅法第24條所揭收入成本 配合原則，亦與大法官會議釋字第385 號解釋不得任意 割裂意旨相悖，已有未洽，而訴願機關遞予維持，難謂 有合，應予撤銷。
⒌至於發行權證自留額部分，營利事業為能正確衡量實質 納稅能力，採權責發生制度，其所認列之收入係對外發 生應收經濟交易法律效果；若無對外發生商品交付之對 價行為，則無應收收益可言，所得稅法第22條第1 項前 段暨商業會計法第10條第2 項，足資參證。另按只有透 過市場交易，而使財產有所增益( 孳息) 部分，始為所 得稅課徵對象。亦即經由市場媒介，由營利基礎所產生 之收入，始為課徵對象；納稅義務人參與市場而有所收 益，故附有社會義務，依負擔能力分擔公共支出。租稅 之作用讓國家對於個人、營利參與分配得以實現。所得 稅之可稅性，在於利用市場營利基礎所取得之收入。（ 鈞院卷1 第63-64 頁，證物4 ），足見，所得只有透過 市場制度所為之交易而取得者，始具可稅性，所得人始 有負擔該所得之義務及合理性，即為「市場交易所得說 」。
⒍又按行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售 ）權證上市作業程序（下稱上市作業程序）第7 條，旨 在規範發行人於發行認購權證前，須向投資人提出公開 銷售說明書並於特定期間內向投資人公開進行募集後， 再依規定檢具相關文件申請上市買賣。而行為時臺灣證 券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第 10條，旨在規範認購權證銷售完成實質標準，係以發行 人自留認購權證不超過上市單位百分之30情況下，即銷 售百分之70時完成公開銷售，而不需達百分之百，與銷 售給單一持有人不超過上市單位百分之10之股權分散標 準有別。茲此，前開上市作業程序第7 條所定「銷售完 成」要件之一定數量，係僅要求發行人須「完成公開銷



售程序」（即依規定公開銷售予一般投資人至少達預計 發行單位百分之70），既能向證券交易所公司申請上市 買賣，無涉完全銷售完成暨自留額為銷售完成之認定。 況按民法第345 條規定，買賣銷售交易須建構於不同主 體下，同一主體無發生買賣銷售交易之可能，發行人無 法同時為認購權證之出賣人及買受人，且其銷售認購權 證僅能對一般投資人為之，始發生收取價金及交付認購 權證之權利義務關係。
⒎另按最高行政法院98年度判字第340 號判決意旨（鈞院 卷1 第65-69 頁，證物5 ），足見，收入認列應同時滿 足收入客體「已實現」及「已賺得」等要件。本件系爭 認購權證自留額1,030,532,100 元未對外收取任何價款 ，故無收入客體「已實現」之情，且該自留額為原告所 持有，未發生所有權移轉交付之事實，更難謂收入客體 「已賺得」。是以，系爭自留額1,030,532,100 元，並 無滿足收入客體「已實現」且「已賺得」等要件下，完 全無涉收入認列可言，訴願決定遞予維持，要無足採， 應予撤銷。
⒏被告擅將前開上市作業程序第7 點所定「銷售完成」要 件，擴大解讀推定為發行量應「全部銷售完成」，並認 系爭自留額度1,030,532,100 元係原告將認購權證銷售 與原告自身，從而核定增列權利金收入，其認事用法不 僅不符民法第345 條所揭「買賣銷售交易須建構於不同 主體」之前提，亦有悖最高行政法院98年度判字第340 號判決所揭櫫收入應滿足「已實現」且「已賺得」等要 件，難謂有合。
⒐另被告及訴願機關既認定系爭自留額度1,030,532,100 元係原告將認購權證銷售與原告自身，從而核定原告出 賣人有「銷售」認購權證之權利金收入，惟原告既然同 時為認購權證出賣人及買受人，被告卻疏未以原告為買 受人之身分，主動同額追認原告「購入」認購權證之取 得成本，計算原告為買受人身分損費所得額，徒言「是 原處分機關將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生 之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於 法有據。」（鈞院卷1 ，附件2 第9 頁第14行起）渠等 自留額為投資人身分其所得計算邏輯，顯有未合。 ⒑又按行為時商業會計法第33條規定，會計記錄應根據交 易真實事項忠實表達，不得憑空記錄。經查原告對外發 行認購權證，因有收取相對人交付之價款，且發生權證 之履約義務，其會計處理分錄為「借：銀行存款，貸：



交易目的金融負債－發行認購權證負債」；至於自留認 購權證部分，其會計處理分錄雖同前開對外發行交易， 貸記「交易目的金融負債－發行認購權證負債」，惟因 無收取任何發行價款，且無發生任何權證之履約義務， 故特以「發行認購權證再買回」之借方科目，作為「交 易目的金融負債－發行認購權證負債」之抵減科目，致 「交易目的金融負債－發行認購權證負債」科目之淨額 為0 元。謹將原告對外發行認購權證及自留認購權證等 二類之會計處理分錄及分錄結果分析差異，彙總列示如 附表3 。
⒒訴願機關在無提出原告相關銀行存款增加、減少紀錄之 客觀證據下，逕臆測原告於自留認購權證過程中，係先 有銀行存款增加及同額權證義務發生，嗣有銀行存款減 少，並同額轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產 ，並以原告增加權證資產為由，認定原告有收入之產生 ，其認事用不僅與事實不符，且與改制前行政法院36年 判字第16號判例及61年判字第70號判例意旨相悖。 ㈢各項耗竭及攤提－營業權攤銷數36,944,181元部分： ⒈按營利事業所得稅查核應依所得稅法及營利事業所得稅 查核準則（下稱查核準則）等規定辦理，其未規定者， 則應參照其他法令規定辦理，包括商業會計法及財務會 計準則公報等規定，有查核準則第2 條第1 項及商業會 計法第2 條第2 項可參照。又稅捐稽徵法第12條之1 第 2 項規定，稅捐稽徵機關核定稅捐時，自應審酌實質經 濟利益之依歸。
⒉次按所得稅法第60條「無形資產之估價」及查核準則第 96條第3 款規定、司法院82年2 月16日秘臺廳民二第25 37號釋（鈞院卷1 第88頁，證物7 ）及經濟部76年1 月 10日解釋（鈞院卷1 第89頁，證物8 ）意旨，營利事業 之設備、資財、與第三人間之權利、各產品透過行銷通 路網行銷權之權利，以及各有關事業部市場佔有率等利 益均屬「營業權」涵蓋範疇。準此，營利事業出價取得 是類權利之估價及攤折之計算，自得適用所得稅法第60 條及查核準則第96條所定標準辦理。
⒊又按財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準 則」第8 項及第15項後段之規定，營利事業之無形資產 項目，除前開所得稅法第60條及查核準則第96條所概括 列舉之商標權、著作權、專利權及各種特許權等項目外 ，諸如客戶名單、顧客或供應商關係、市場占有率及行 銷權亦屬之。從而，依照查核準則第2 條第1 項規定，



稅捐稽徵機關於調查、審核營利事業列報無形資產認列 及攤折金額時，尚應依第37號公報無形資產之規定辦理 ，方為適法。
⒋經查，原告係經營證券事業，為拓展業務需要，增加公 司獲利及提高市場占有率，前於91年及92年間出價受讓 瑞豐證券股份有限公司( 下稱瑞豐公司) 之營業權74,5 00,000元，及宏道證券股份有限公司( 下稱宏道公司) 營業權14,000,000元、金稻埕證券股份有限公司( 下稱 金稻程公司) 營業權74,000,000元及寶宏證券股份有限 公司( 下稱寶宏公司) 營業權48,000,000元，又於93年 間續與元鼎證券股份有限公司( 下稱元鼎公司) 、誠泰 證券股份有限公司( 下稱誠泰公司) 及長利證券股份有 限公司( 下稱長利公司) 簽訂讓受契約書( 鈞院卷1 第 頁，證物九) ，受讓該等公司所有經營據點之固定資產 、設備及營業之權益在案，觀該契約書第二條條文，原 告受讓之營業權益，係包括「乙方( 即元鼎公司、誠泰 公司及長利公司，以下同) 與既有客戶間所訂之受託買 賣契約」、「乙方與台灣證券交易所股份有限公司、財 團法人中華民國證券櫃檯買賣中心及台灣證券集中保管 股份有限公司間之契約及所有得轉讓之權利義務」、「 乙方及其客戶與台灣證券集中保管股份有限公司間所訂 契約之權利義務」、「乙方及其客戶與復華、富邦、安 泰、環華等四家證券金融公司間所訂契約之權利義務」 等，依照司法院82年2 月16日秘臺廳民二第2537號解釋 、經濟部76年1 月10日解釋及第37號公報第8 項、第15 項規定，原告讓受元鼎公司、誠泰公司及長利公司之客 戶名單、客戶關係及其對外簽訂契約之權利等營業權益 ，即屬「營業權」，原告爰於93年分別出價79,000,000 、96,230,000元及38,000,000元，並於取得時帳列「營 業權」213,230,000 元（鈞院卷1 第99-113頁，證物10 ，原告93年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書 第11頁），復於93年度列報「各項耗竭及攤提」58,045 ,657元，自符合所得稅法第60條及查核準則第96條第3 款規定。
⒌原告於91年、92年及93年分別受讓瑞豐公司、宏道公司 、金稻埕公司、寶宏公司及元鼎公司、誠泰公司、長利 公司之同行業間營業權益，包括客戶名單、客戶關係及 其對外簽訂契約之權利等可辨識之營業權利，有營業讓 受契約書第2 條所揭轉讓標的可證，基於營利事業以營 利為目的之宗旨，原告受讓證券公司客戶族群標的明確



，且其相關帳面資料及交易窗口均仍由原告承受聘僱， 故所取得的營業權具有可辨認性、亦可為企業所控制、 並具有未來的經濟效益，係屬財務會計第37號公報所稱 無形資產無疑；且原告亦以「營業權」名義列報在案。 又，因原告與該等公司並非關聯企業，該營業權金額係 經原告內部經管處獨立針對受讓營業權益，依據市場客 觀資訊行情，嚴格評估簽准議定，並於內部評估報告中 具體分析計算建議購入價款。原告復以該評估報告之營 業權建議購價為依據，另外加計評估有形資產建議購入 價款，作為買賣評價基準，議定實際交付價款，並於受 讓契約書中載明實際交易價款及其明細，故系爭營業權 係原告獨立評價，應客觀可信。證諸原告受讓長利證券 內部評估報告所載（鈞院卷1 第101-113 頁，證物11） ，該公司A 、營業權部分，係以回收期4-5 年基礎獨立 評估計算價款計32,322仟元-40,403 仟元，而B 、固定 資產部分並係另以帳面價值獨立估算為5,000 仟元，經 雙方分別考量他項因素共同議價，決定實際購入價款A 、營業權為38,000仟元及B 、固定資產為5,000 仟元， 故受讓總價額為43,0000 千元(C＝A ＋B)，同時將議定 價款明細及總額並列簽訂合約中，足資參採。
⒍另按最高行政法院100 年判字第727 號判決（鈞院卷1 第114-132 頁，證物12）於判定商譽攤銷應予認列原因 之意旨，基於不應空泛懷疑併購價格、稅法應附從民商 法之安排、合併雙方既為非關係企業等理由，商譽攤銷 不予核認顯有不合理。查原告93年受讓元鼎公司、誠泰 公司及長利公司係有嚴謹之評估報告，並奉財政部證券 暨期貨管理委員會核准由原告於元鼎公司、誠泰公司、 長利公司原址設立分公司，且受、讓雙方非屬關係人等 情，均符上開判決商譽攤銷認列之判斷依據，與商譽攤 銷之本質並無二致，怠無疑義。況，原告既有支付營業 權價金之事實，不予核認其攤銷數，顯與稅捐稽徵法第 12條之1 稅捐稽徵機關應以實質經濟事實關係，及其所 生實質經濟利益之歸屬與享有為課稅依據之意旨不符， 洵不足取。
⒎復按改制前行政法院58年判字第97號判例（鈞院卷1 第 133 頁，證物13）及改制前行政法院86年度判字第2557 號判決（鈞院卷1 第139 頁，證物14），皆敘明費用歸 屬若有誤解、誤列時，稽徵機關仍應審酌實情，轉正認 列。是以，原告於讓受契約書中載明之商譽權利金，究 其性質係收購公司對具預期未來經濟效益之營業權利所



支付之價款，該經濟效益係歸因於所取得可辨認資產間 產生之綜效，故使收購公司願意支付價款而取得之資產 ，自屬因收購產生之商譽。因此，原告雖帳列於營業權 ，實應屬商譽性質，按上開判例及判決，營業權利之攤 銷應予轉正為商譽攤銷，並予認列，被告未及於此，顯 有違誤。
⒏經查，原告讓受元鼎公司、誠泰公司及長利公司，係獨 立評估營業權建議購價，另予加計獨立評估之有形資產 建議購價為基準，議定實際支付價款後，於受讓契約書 中各別載明明細及實際交易總價款。其中，受讓營業權 包括客戶名單、客戶關係及其對外簽訂契約之權利等可 辨識之營業權利，故原告依司法院82年2 月16日秘臺廳 民二第2537號解釋、經濟部76年1 月10日解釋及第37號 公報第8 項、第15項規定帳列「營業權」並按期攤銷。 準此，原告帳列營業權之本質與商譽並無二致，且非訴 願機關所稱以購買總價減除有形資產帳列數後之差價認 定，訴願機關之指摘，顯與事實不符。又，原告原即是 證券商，並非收購上開公司後，始經營證券商業務，本 身已有精良之專業技能團隊，故原告當時與上開公司簽 訂讓受契約書，係考量該等公司現有之營業設備及客戶 名單資料等營業權利，俾供拓展業務及提高市場占有率 ，至於該等公司之員工，並非原告考量之重點，故非讓 受之標的。事實上經併購後既存通路及客戶族群維護仍 需藉由原有團隊傳承，故原告雖未將該等公司員工納入 營業權評價標的，但嗣後原告亦復與各該等公司員工另 為聘僱，繼續經營。因此，各該等公司將併購前員工全 數資遣係屬渠等權利義務之關係，與原告無關，且與營 業權評價無涉，故原告未予計入營業權價款，自屬合宜 。訴願機關指摘上開公司員工既已全數資遣，則原告無 法控制上開公司原擁有之專業技能團隊之未來經濟效益 ，故不符合財務會計第37號公報「無形資產」之定義， 從而維持原處分，訴願機關顯憑空臆測，其指摘與事實 不符，洵不足採。
⒐企業於併購活動中所取得的無形資產，除各項已受法律 明文保護之權利，如商標權、著作權或專利權外，尚有 其他法律未明定的無形資產。此類無形資產應如何加以 歸類，一般而言，除於符合財務會計準則公報相關要件 ，而得列為商譽者外，一般商業實務上企業對於所取得 與營業有關的權利，如客戶名單、顧客或供應商關係、 顧客忠誠度、市場占有率及行銷權等，列為所得稅法第



60條所定的「營業權」，並據以適用攤折的規定。 ⒑民法上的營業權，依通說見解係指與企業經營有關的商 業經濟利益。具體而言，依最高法院的判決，舉凡具有 獨立財產價值，可作為讓與對象的經營權利，包括藥房 營業權（最高法院69年度台上字第727 號判決）、市場 攤位使用權（最高法院76年度台上字第215 號判決）及 當舖經營權（最高法院95年度台上字第950 號判決）， 均屬營業權的範圍。
⒒有關營業權的內涵，所得稅法及相關法令均未有明確定 義，按照民法規範之意旨，具有獨立財產價值，可作為 讓與對象的經營權利，均屬營業權範疇。財政部基於各 種權利規範之ㄧ致性及衡平性，於100 年8 月12日台財 稅字第10004073270 號令示，所得稅法第60條規定可攤 銷之無形資產- 營業權，應以法律（如民營公用事業監 督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定 之營業權為範圍，顯已將得攤折的營業權，由企業所取 得與經營有關的權利，變更為法令有明定的營業權。且 查民營公用事業監督條例適用範圍：凡民營公用事業， 除法律別有規定外，依本條例監督之（民營公用事業監 督條例第1 條參照）、電信法第33條及電業登記規則， 均未規範營業權，故該令示不符所得稅法第60條之立法 意旨，亦誤將特許權的概念套用於營業權，屬增加法律 所無限制，有違憲法第23條所定法律保留原則。 ⒓惟被告竟引用財政部解釋函令，增加母法所無之規定， 限制人民的權利，違反法律保留原則，對於營業權的見 解亦不符一般商業實務與民法上的規範意旨，實不足採 。
⒔復按系爭公司之員工，在追求股東最大利潤目標，原告 既有基礎經營團隊人員能兼或代之，且亦能事後再行招 募，故並非原告考量之重點。事實上經併購後，既存通 路及客戶族群維護仍需藉由原有團隊傳承，故原告雖未 將該等公司員工納入營業權評價標的，但嗣後仍亦獨立 與各該等公司員工面試聘僱，繼續留任或賦予新職。又 ，國際金融環境與經濟狀況或有短期震盪，然長期走向 仍處緩步上揚趨勢，縱處國際或國內經濟衰退，政府亦 會提出各種振興方案等，以減少國民經濟衝擊，故原告 受讓各該證券公司，難謂無未來經濟效益。又從規模經 濟效應分析，商業上大者恆大已成定律，原告為拓展業 務需要、增加公司獲利及提高市場占有率等因素考量下 ，購買各該證券公司之營業權，接續於原營業據點繼續



經營，立即提高市占率並達成規模經濟，故原告受讓各 該證券公司營業權顯具有可辨認性，可被企業控制，及 未來經濟效益，應符合被告財務會計準則公報第37號公 報「取得之資源具有可辯認性、可被企業控制、具有未 來經濟效益」三項特性。
⒕又，被告所援引鈞院100 年度訴字第00805 號判決及10 0 年度訴字第1521號判決，並非判例，係屬個案判決， 對本件並無拘束力，且原告並已提出上訴最高行政法院 審理中，無足採，併予敘明。
㈣停徵之證券、期貨交易所得－利息支出分攤47,863,601元 部分：
⒈按財政部85年8月9日台財稅第851914404 號函釋係採運 用資金總額比例法，對綜合證券暨票券金融公司無法明 確歸屬之利息支出，特規範擬制優先歸於利息收入後再 為分攤，惟對利息支出與利息收入之歸屬判斷標準，卻 無明確規定。參照財政部84年2 月18日台財稅第841607 041 號函釋意旨，營利事業之借款資金，如可明確證明 用於產生利息收入者，則借款利息支出及產生之利息收 入均屬「可明確歸屬」性質，反之，借款資金無法證明 用於產生利息收入者，則借款利息支出及產生之利息收