就業服務法
臺中高等行政法院(行政),訴字,100年度,363號
TCBA,100,訴,363,20120308,1

臺中高等行政法院判決
100年度訴字第363號
101年3月1日辯論終結
原 告　興農職棒事業股份有限公司
代　表　人　楊天發
訴訟代理人　練家雄　律師
　陳健 　律師
被 告　臺中市政府
代　表　人　胡志強
訴訟代理人　洪永叡　律師
上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中
華民國100年9月2日勞訴字第1000011339號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人葉君璋於民國（下同）97年12月6日被 推選為臺北市職業棒球員職業工會（下稱球員工會）常務理 事，該會於98年2月14日召開球員工會會員大會之際，原告 副領隊劉志昇向其球員表示「未經球團同意不能去參加活動 」意圖阻止工會會務運作。嗣原告於98年12月21日以葉君璋 戰力下降為理由將其釋出，對外復阻撓其他球隊與葉君璋簽 約。全案經臺北市政府主動依職權調查後，移由臺北市就業 歧視評議委員會於99年2月8日第67次會議審定，審定結果為 就業歧視（以往工會會員身分）成立，臺北市政府乃以原告 違反就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項規定 ，裁處原告法定最高額罰鍰新臺幣（下同）150萬元整。嗣 經原告提起訴願，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）勞訴 字第0990010100號訴願決定撤銷原處分，臺北市政府遂將全 案移由被告處理。案經被告再予調查，移由臺中市就業歧視 評議委員會審議，經99年10月22日、99年11月23日與99年12 月24日召開3次評議會議，認定歧視成立，被告乃以原告違 反就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項規定， 以100年2月24日府授勞就字第1000031190號裁處書處罰鍰10 0萬元整。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件 行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠行政處分具有裁量瑕疵，應屬違法之裁量權行使，行政處分 依法應予撤銷，且被告無法舉證證明原告有就業歧視事實：



1.按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符 合法規授權之目的，此為行政程序法第10條定有明文。所謂 逾越法定之裁量範圍之類型，主要有三種：一為裁量逾越： 即行政機關逾越法律授權範圍或界限。二為裁量濫用：行政 機關之裁量係違背法律授權目的。其又可分為五種情況：① 違反立法目的；②摻雜無關之考慮；③裁量理由構成瑕疵； ④事實認定不清或錯誤；⑤違反法律原則。三為裁量怠惰： 行政機關因故意或過失不行使裁量權。另按「就業歧視評議 委員會之決議係由不同屬性之代表所共同作成之決定，原則 上固有判斷餘地，行政法院之審查亦受有限制，惟其判斷若 未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量，或者判 斷係基於不正確之事實關係，即應認其為判斷濫用，而構成 判斷瑕疵之違法。」又所謂「就業歧視」乃一不確定之法律 概念，本質上仍須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解 釋而具體化的適用於特定事實關係。主管機關對於有就業歧 視行為之雇主裁處罰鍰係屬負擔處分，本應依職權調查證據 以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，人 民無須證明自己無違法事實；雖依行政程序法第40條規定， 主管機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三 人提供必要之文書、資料或物品。惟不能以其未提出對自己 有利之資料，即推定有違法事實存在。是以，本件被告對於 原告有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任，若經法 院依職權調查事實，此一待證事實仍處於真偽不明之情況， 即需由被告負擔此部分事證不明所生之終局不利益，此有高 雄高等行政法院93年度訴字第864號判決參照。 2.復按「行政官署對於人民有所處罰必須確實證明其違法之事 實倘所提出之證據自相矛盾不能確實證明違法事實之存在其 處罰即不能認為合法。」、「在判斷餘地範圍內，行政法院 祗能就行政機關判斷時，有無遵守法定秩序、有無基於錯誤 之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事 件無關之考慮因素等事項審查，其餘有關行政機關之專業認 定，行政法院應予尊重。」、「惟主管機關之判斷所根據之 事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌 之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機 關判斷受處分人違法事實所憑之證據，有取樣不當或所引數 據有運算上之顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者， 其所為之處分即有適用法規不當之違法，此與不確定法律概 念應否尊重主管機關相當程度之判斷餘地無涉。」為最高行 政法院32年判字第16號判例、最高行政法院95年度判字第21 43號、93年度判字第1588號判決參照。是如事實認定錯誤或



依據矛盾之事實，而作成處分時，該等委員會作出之判斷並 無法藉由遁入判斷餘地，以脫免行政法院之違法指摘。 3.本件由臺中市就業歧視評議委員會99年12月24日之會議紀錄 及覆查委員會會議紀錄，可知評議顯有裁量濫用情事，原處 分無實質之法律上理由，僅以當事人片面主觀意思之陳述， 逕予處分，違反恣意禁止原則，應為違法之裁量： ⑴吳秀造委員提及訴願書說：「歧視概念，本質上即包含『 事實比較』之意涵」。王秋霜委員：「這點我們有辦法找 得出來嗎？」。林蓉蓉委員：「他跟人家不一樣的是說他 是理事長」，此段紀錄顯然委員們並非在論述「歧視」概 念中之事實比較，且並無法說明如何有歧視之情形，僅籠 統的以葉君璋個人主觀陳述為主要理由，如「領隊並有跑 到隊上跟我們講說公司真的要解散球隊．．．如我們不可 以再去參加工會活動，不然就是沒有工作．．．他認為這 件事都一直是我在主導，只要把我封殺掉，其他人就會乖 乖聽話了，意思就是像殺雞儆猴一樣，反正他們覺得我是 會長都是我在弄的，只要把我殺掉就沒什麼了。」、林蓉 蓉委員：「我只是想說他們一再講說你全隊都是工會會員 ，為什麼沒有全隊都解散呢？所以可能要用因為他是理事 長的情況來突顯。」顯示委員會無法說明存有歧視概念本 質上之事實比較，也無法舉證原告有歧視葉君璋之事實， 然為達處分之目的，僅以葉君璋為理事長來斷定歧視之情 形。縱原告顯非以是否具備工會會員之身分為釋出之行為 ，然評議委員會心中已有預斷，故以葉君璋具有理事長之 身分認原告有歧視之事實，此亦可從葉君璋業已具狀表示 無歧視情節，然委員會仍作出就業歧視之認定可知。則評 議理由違反法令且有理由不備之情事，至為明顯。 ⑵覆查委員會會議紀錄，王秋霜委員：「不然用年齡歧視？ 」，又賴副主任委員於會議中：「我們先把結論決定，至 於理由再待會再由業務單位科長向各位委員報告一下。」 此紀錄明白表示委員會之委員們係極盡可能的為處分找理 由，最後並以先決議結論再推理。
⑶被告對於原告有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責 任，而綜上所述，本件處分中，從委員會之討論中不難發 現，委員會具有強烈作成不利處分之意志，甚至於處分作 成之最後階段，於無法明確證明歧視之事實情況下，還考 慮是否變更處分之原因，從具有工會理事長身分之資格變 更為年齡歧視，無所不用其極，何來實質理由之判斷？最 後於無法確切獲得有歧視事實存在之情況下，逕以先決議 為不利益處分，再於後拼湊處分理由之方式作成處分，此



種決議而生之行政處分實難令人信服，並有違正當之法律 程序，實已喪失其處分之正當性，且亦屬理由不備，縱附 具理由亦僅為迎合不利益處分目的之曲解，實不足採。 ㈡被告違反行政程序法第9條、第36條之規定： 1.按行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形 ，一律注意。行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張 之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，行政程序法第 9條、第36條分別定有明文。本件原告所提之諸項證據，均 足證原告並未因葉君璋具有工會成員身分而刻意打壓，原告 更曾對外明確表明葉君璋欲加入任何一支球團，原告均會同 意並給予祝福，葉君璋之所以被釋出係因其本身早已提出退 休規劃之要求，且基於戰力輪替及球隊人才培養等球隊戰力 考量，並無就業歧視等情。另就上開證據亦可知葉君璋對外 多次於新聞媒體上自承表示此為正常之球員新舊輪替，與工 會身分並無關係。自葉君璋加入工會時起至釋出時止，業已 事隔將近1年，原告球隊中尚有其他工會成員在內，原告亦 於委員會召開時表明曾支持贊助工會公益活動，被告及訴願 機關均未於處分書及訴願決定說明如何不採納原告主張，而 忽視葉君璋本人對外陳述、相關物證，亦未給予原告對質或 詰問機會，程序上以及實體上皆有重大瑕疵，對於原告有利 之證據完全不予採納，實難謂已盡對於原告有利、不利等情 事一律注意，有違行政程序法第9條、第36條之規定。 2.葉君璋於2009年年初時即曾向球隊提及，打完今年球季就考 慮退休，球隊經過評估後，覺得葉君璋年紀大，加上牛隊捕 手也夠用，因此決定予以釋出，葉君璋也平靜接受此項決定 。葉君璋亦於釋出新聞發表同日自行向新聞媒體表示：「任 何選手都將面對這件事情，職業球團新陳代謝是相當正常的 。跟我擔任工會理事長沒有關連」。「球團表示考慮釋出， 他雖驚訝，但覺得可以接受，他正面看待這件事情．．．他 說，自己在今年上半球季時就要逐漸交棒給轉隊來的李義偉 ，當時也曾向球團提起退役的可能．．．外界揣測牛隊釋出 與葉君璋擔任球員工會理事長有關，葉君璋倒認為無關。『 總裁（楊天發）一開始對工會有異見，覺得以台灣環境，沒 必要發展工會；後來我和他談過，他也正面看待，釋出和工 會沒有關聯』」原告不解為何事隔4日（2009/12/25）即演 變成原告惡意解雇葉君璋？
3.99年11月23日之委員會會議紀錄，賴副主任委員：「所以你 跟球隊講說，你可能上半年打完你就不打了。」葉君璋：「 對，我的意思是要讓總教練知道他們可能要去找新的捕手」 99年12月24日之會議紀錄黃麗芬：「退休是他（葉君璋）自



己有說，但可能從好幾個方向去確認打壓的事，他們的副領 隊一直說那是媒體寫的不是他們說的，可是你們看媒體這樣 寫，葉君璋也是這樣確認，所以我覺得這是打壓事實？」從 數次會議紀錄觀之，委員會明顯漠視葉君璋有承認欲退休打 算之事實，僅以媒體和行政機關誘導詢問下之葉君璋本人主 觀陳述，認定打壓之事實，全然漠視有利原告之證據。 4.本件最初先是臺北市政府勞工局主動替葉君璋調查，而後再 經媒體大肆渲染，故葉君璋於程序開始時之陳述是否為其初 衷，實難以斷定。此可從葉君璋態度轉於積極澄清事實可知 。調查之初，在媒體和行政機關不斷暗示下，葉君璋認為原 告確有打壓事實，惟於處分決定前，其欲撤回，但不被行政 機關接受，然於準備程序時，亦作證主張原告沒有阻擋球員 參與工會活動之事實，此為不爭之事實。
5.綜上，葉君璋已提出未受有歧視之聲明，且承認於上半年本 已有退休之打算，但被告皆不予採納，復於詢問時加以誘導 ，顯見被告早有定見。再者，當事實訴諸媒體時，因媒體捕 風捉影與斷章取義，往往造成難以回復之損害，且易造成媒 體公審，此應為行政機關調查時所應一併予以注意。此外， 球員本身具有高度之知名度與廣大之球迷，當媒體發出未經 證實之消息時，通常足以引發廣大的迴響，在真相與消息不 符時，亦難以將其所造成之影響消除，最後亦可能積非成是 。復按行政訴訟法第125條、第133條、第189條規定，皆在 闡明行政訴訟程序中，應本於職權調查證據，不受當事人之 拘束，並依法院證據調查之結果為判決，而非以行政機關調 查證據之結果。本件被告對於行政程序之調查已違反行政程 序法第1條、第4條、第8條、第9條、第36條規定，違反正當 法律程序、直接審理原則、恣意禁止原則及合法裁量之義務 等諸多瑕疵，不符程序正義及實體正義，其據此證據所為之 處分，即為不適法。
㈢就業歧視認定之標準及關連性：
1.原告於球員工會成立大會前後固有些許風波與誤會產生，然 參酌前揭證據可知，工會成立後，原告主觀上並未抵制工會 活動，而原告亦正面看待工會成立，事後工會運作正常不受 到影響，葉君璋仍繼續受到原告球團重用，順利完成該年度 球季任務，在該球季中，原告亦無任何不利於葉君璋之舉動 ，倘有就業歧視之情形，主管機關此時即應介入調查並處分 ，被告此時既未有任何動作，亦即原告並無就業歧視之事實 。遑論原告在工會成立之後尚且另大力支持工會所推動之活 動，既然如此，如何論斷原告對工會組織或成員有對立之意 ？




2.原告因戰力外緣由釋出葉君璋，亦與構成就業歧視無涉：對 於戰力外釋出一案，葉君璋於消息發布同日表達接受與認同 之意見，已如前述，原告對葉君璋轉任他隊再三表示無異議 及由衷祝福之意，則何以構成「就業歧視」認定之程度？倘 原告釋出球員即構成就業歧視，早在原告於98年6月及9月間 釋出郭勇志、曾華偉時，相關主管機關何以並未介入並進行 就業歧視調查，卻僅於原告釋出葉君璋時逕予認定有歧視？ 又葉君璋參加球員工會，並出任理事長與原告釋出葉君璋， 此間相隔將近1年時間，兩者間如何認定有關聯性，得作為 認定原告有就業歧視之事實，被告對此均未說明。 3.原告於98年度釋出之球員不僅有葉君璋、郭勇志、曾華偉， 尚有杜寅傑（投手）、黃光永（捕手）、蔡仲南（投手）等 人，釋出原因有因薪酬過高、受傷、年紀過大、表現不良或 日常訓練與自我管理不佳與日後發展可能性等種種綜合因素 ，此本為職業運動之布局與特色，何來歧視之有，此觀國外 職業運動在挑選或釋出球員時，同樣亦係以此種方式處理。 又就業服務法第5條第1項規定中之「歧視」概念，本質上即 包含「事實比較」之意涵，亦即主張行為人具有「歧視」行 為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被 歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項 與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者 職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同 之對待始足當之（高雄高等行政法院93年度訴字第864號判 決）。被告之判斷若未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因 素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係，即應認其 為判斷濫用，而構成判斷瑕疵之違法。因原告球隊全員皆有 加入工會，不論釋出何人皆會具備工會會員身分，其釋出原 因有前揭所述種種因素，就實務見解揭示之事實比較之基礎 而論，參加工會係全隊皆具備之情況條件，就葉君璋之釋出 時間（參加工會約已有1年）、釋出之年紀（38歲）、98年 釋出時該年度領取所得為2,685,050元、98年阻殺率從上半 季0.444下滑至0.314、打擊率亦從上半季0.274下滑至0.213 ，加上其自動與總教練徐生明表示有退休交棒之意，在前揭 因素之考量下，為將來球隊經營與布局，應當事人更替與投 資，絕非因其參加工會即行釋出，否則原告何以不將其他參 加工會之張泰山、陽建福等人釋出？
4.球團之經營具有高度之專業判斷，與一般就業勞工不同，不 應由委員會恣意之主觀價值所取代：經營棒球球團考量除以 個人數據之表現外，並須考量整體戰力之顯現，具有高度專 業性規劃，以最近由真實故事改編之電影「魔球」，其以數



據為依歸外，並應考量整體球隊協調性和整體性。此外，球 團係長久經營，在選秀或釋出選手間，須有長遠的規劃性， 有時須為世代交替作打算，況葉君璋亦於球季中已有表示有 退休之意，實不可能過度依賴老將，否則球團將難逃從球場 上被淘汰之命運。最後，在個人數據之判讀上，有時亦不能 僅一單季之表現或短期作為比較基準，應從長期趨勢綜合觀 察比較之，方能對數據為正確之解讀。因此，不論訴願決定 或被告答辯，僅以當年度葉君璋個人之單季數據指稱無戰力 下降之情形，實已具有未以整體球團戰力考量為基礎及以單 季及數據解讀之錯誤，故其僅以單季之阻殺率、守備率、打 擊率均無下降云云，實不足採。況且審查委員中，未見對職 業棒球有專業認識之人員參加，甚至就捕手最基本之阻殺率 所代表之含意及捕手打擊率之重要性皆誤解(見臺中市就業 歧視評議委員會會議紀錄99年12月24日第1頁，賴副主任委 員之發言；第2頁賴副主任委員以及吳秀照委員之發言)，顯 然審查委員認定事實時，就數據之認定有誤，而有行政程序 法第10條裁量濫用之認定事實錯誤之違法，應予撤銷。 5.就判斷原告對於葉君璋是否構成因以具有工會理事長之身分 為由予以歧視，從勞委會所提出之函釋標準，皆無法構成歧 視之情事：按關於是否因具有工會會員之身分而歧視，應分 別從主、客觀面來觀察，主觀面應以雇主是否具有反工會態 度、該行為之時間地點、該行為之理由是否明確、合理、該 行為後工會活動是否衰退，以及雇主是否有不利益待遇之客 觀行為？首先，是否屬不利益待遇行為，應由勞資雙方當事 人意向來推定，尤其是勞工本身的主觀認知。其次，所謂不 利益待遇行為除勞動條件以外，亦包括工作上、生活上的不 利益。此外，該行為或措施是否該當不利益待遇的審查方向 ，包括性質上當然不利益（懲戒、解僱等）、現狀上不利益 的變更（減薪、延長工時等）等多種型態，及該不利益待遇 行為的主觀意思和客觀行為是否能結合？此三方面來判斷是 否該當構成就業歧視之要件，此為勞委會95年8月10日勞職 業字第0950062428號函釋所提出之判斷標準。葉君璋於釋出 新聞發表同日自行向新聞媒體表示：「任何選手都將面對這 件事情，職業球團新陳代謝是相當正常的。跟我擔任工會理 事長沒有關連」。並提及『總裁（楊天發）一開始對工會有 異見，覺得以台灣環境，沒必要發展工會；後來我和他談過 ，他也正面看待，釋出和工會沒有關聯』」。及葉君璋於準 備程序時證稱「法官問：原告有無因證人參加工會活動而將 釋出？答：從未跟我講過，當初有三個人，我是單獨行動沒 有聽到，是從報載知道。」顯示縱認原告一開始對於工會成



立之宗旨或並非全然認同，惟事後與葉君璋同意後，實已無 進一步阻撓之情事。是不論從時間點、工會運作及理由上， 客觀上實無從認定原告符合勞委會函釋所提出符合歧視之判 斷標準。綜上，被告應依前揭勞委會函釋之標準，從葉君璋 是否主觀上受有歧視及客觀上是否有歧視之情事為基本，方 得為歧視之認定。
㈣被告所援引之訪談報告無證據能力，且問題含有答案，顯屬 誘導詰問：
1.按誘導詰問，乃詰問者對受詰問之供述者暗示其所希望之供 述內容，而於「問話中含有答話」之詰問方式。此種將答話 嵌於問題中之詰問，因有導引受詰問人順勢而答，附和其詞 之弊，與行交互詰問之目的，在於檢覈證人、鑑定人之陳述 是否真實、可否採信等意旨不符，此為最高法院96年度台上 字第5489號判決所肯認。
2.本件委員會於採證大多以誘導之方式取得對原告不利之證據 ，而禁止誘導之主要理由為，此種問答之方式無法獲得正確 之事實，且將使事實導向詢問者所欲架構之事實主張，易使 事實陷於真偽不明，故依此種採證方式取得之證據應無證據 能力，亦無證明力。例如：99年11月23日會議紀錄，王秋霜 委員：「我是說你當時是平靜的接受被釋出，單純覺得被釋 出是因為工會理事長的身分嗎？」葉君璋答：「我覺得單純 是因為工會理事長的身分」，即委員於問題中提出希望葉君 璋回答的特定答案，而後葉君璋的回答即同王秋霜委員之暗 示，此為誘導詰問，自不待言。
3.誘導詰問通常會造成事實難以斷定和誤認之危險。不論從會 議紀錄、訪談，皆存在此種誘導之問答方式，因此所建構之 事實，仍係基於委員會之特定心證下所建構，對原告至為不 利，故不論會議紀錄和訪談皆已喪失證明事實之效力，應重 調查，屬處分所適用之認識事實有誤，處分應予以撤銷。行 政調查既在發現真實，實與刑事訴訟法上主詰問之功能同， 如不禁止誘導性之詢問時，其所建構之事實未必符合真正之 真實，若以此事實為法律之適用，難謂無法律適用上之違誤 。況行政罰性質上具有剝奪人民之自由及財產效果，屬對人 民之基本權具有重大之干預，於調查程序中，如以誘導方式 取得之證據，再據此建構事實，與真正之真實已多所偏離， 應不得作為處罰人民之基礎，否則應屬適用法規顯有錯誤。 ㈤被告主張葉君璋非屬自願撤回顯屬臆測，且就業歧視侵害者 係勞工之工作權，當非僅有反射利益而已：
1.按憲法第7條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障， 即國民就業機會均等，求職人若於求職之過程中，未能享有



平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資 、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞 動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。次按事實 之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰 之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能 僅憑片面之臆測，為裁判之基礎，此為62年判字第402號判 例意旨。又按行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判 決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據 ，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存 在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致，此 為75年判字第309號判例所揭櫫。
2.所謂反射利益，並非真正之權利，而係不特定人民，依據行 政主體作為或不作為之結果，而間接享有之權益。惟從就業 歧視法之保護目的而言，實其已具有保護個人之工作權和憲 法上之平等權，被告將該等權利視為反射利益似有違誤。 3.就業歧視所影響者為勞工憲法上重要之工作權、生存權等， 就法規範之目的而言，就業服務法本有保護勞工個人無疑， 因此，勞工並非如被告所辯，僅具有反射利益。被告無法舉 出任何葉君璋之撤回係非出於自願之相關事證，僅以片面之 臆測認定其撤回為非屬自願撤回，與前判例意旨明顯牴觸。 4.葉君璋於準備程序時已出庭作證，被告對於證人證詞不置可 否，不行使詰問權，卻嗣後以書面否定其陳述之真實性，且 加以臆測其作證原因，已違反直接審理原則，亦屬權利之濫 用。
㈥契約期滿，本得不附理由不續約，今原告告知釋出之理由， 反造成行政機關依此理由認定歧視，邏輯上已有矛盾： 1.按球員合約之有效期間為1年1約，如無續約之情事，則合約 自失其效力，此為法理之當然。合約上並無不續約時，應告 知理由之規定，故僅不附理由之單純不續約時，亦無違法之 處。又99年10月23日委員會會議紀錄中，王秋霜委員曾「問 ：那時葉君的合約是一年一約嗎？劉志昇答：對，所有的職 棒都是一年一約的。問：對，我是說有不附理由就不續約的 嗎？答：基本上我們都會講理由給球員知道。問：但那並不 是契約上規定的義務嗎？答：對。」
2.葉君璋與球團存續期間本為1年1約，依勞動契約期滿即終止 ，並不需附具理由。然原告基於道義與慣例提前告知葉君璋 不續約，並附具理由，卻遭主管機關於理由上大作文章，已 違反邏輯，也違反契約自由之精神，並與現行運作與法律制 度上有違。因契約期滿效力歸於消滅，然因原告好意將理由 提前告知，卻產生情感上（基於人道立場的提早告知）和經



濟上之不利益（遭致行政機關調查，除時間上、金錢上與商 譽上之不利益外，並受有罰鍰之不利益），無非變相告知球 團爾後於不續約時，單純的沈默，靜待契約期間屆滿自動失 效即可。況依契約條款中，亦無須告知不續約理由之規定， 而今契約期滿，何來歧視之有？假設原告未具名理由，是否 即認定無歧視之原因等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及 原處分。
三、被告則以：
㈠查中華職棒球員工會原已於1996年間成立，惟因當時時報鷹 涉賭事件陷入停擺，於2008年間因職棒簽賭事件，各球員認 有籌組工會，淨化職棒風氣之必要，爰由葉君璋及其他球員 重新招募會員，並決定於2009年2月14日成立會員大會。消 息見諸報章後，原告即對媒體及球員發表強烈聲明，表示「 禁止牛隊所有球員加入工會」、「如果誰去參加，就開除誰 」等語，並於當年以戰力外釋出該日前往參加成立大會，並 擔任工會理事長之葉君璋。案經葉君璋出申訴，經臺北市就 業歧視評議委員會以99年2月11日府勞二字第09931611302號 函審定「就業歧視（以往工會會員身分）事件，歧視成立」 ，臺北市政府並以府勞二字第09931611300號函裁處原告150 萬元。原告以管轄錯誤等理由對該裁處提出訴願，經勞委會 以管轄錯誤撤銷原裁處，並經臺北市政府將全案移往被告管 轄，臺中市就業歧視評議委員會再次一致認定本案歧視成立 ，被告並據以裁處原告100萬元罰鍰。
㈡就原告主張葉君璋君已撤回申訴及陳述部分： 1.原告主張「所謂就業歧視之對象葉君璋本人業於100年8月11 日撤回申訴」，惟上開申訴業經臺中市就業歧視評議委員會 於99年12月24日會議評議就業歧視成立，葉君璋於申訴決定 作成前並未撤回申訴，被告亦於100年2月24日即已作成裁處 書。
2.本件裁處係被告根據上開評議審定確定後，基於自身職權範 圍，本於職責所為之行政處分，有保護公共利益之特質，具 濃厚公益色彩，葉君璋就本件處分僅有反射利益，該裁處自 不受其嗣後是否撤回申訴影響，故不論其嗣後是否撤回申訴 ，要與本件裁處無涉，且其是否因此放棄對原告另以民事等 程序請求賠償之權利，亦係葉君璋與原告間之問題，均與本 件裁處無涉。
3.況依原告起訴狀記載葉君璋於撤回申訴及陳述意見狀表示「 原告縱有不當言論亦無對球員有阻擾或懲處之行為」，即葉 君璋仍認為原告就本件就業歧視有不當言論，而其既已遭釋 出，原告自無從再對葉君璋有其他懲處行為。又葉君璋之身



分為職棒球員，就業環境基本上已限縮於目前所存之職棒隊 伍，而其與各球隊隊伍間仍存有工作權依附之不平等地位， 即將來於各球隊工作之取得仍受原告之影響，且葉君璋係於 訴願程序近尾聲始撤回申訴，撤回時點正為原告於訴願階段 積極為各項阻止裁罰行為之時，自難認申訴人係本於獨立自 主之意願撤回本件申訴，故原告據此為由，並無可採。 ㈢被告無違反行政程序法第9條、第36條之情形： 1.本件先後歷經臺北市就業歧視評議委員會於99年2月11日、 及改制前臺中市就業歧視評議委員會99年12月14日二次就業 歧視評議委員會（與會評議委員均不相同），均審定原告就 業歧視成立，期間二單位之評議委員會亦均有通知原告到場 陳述、補正相關資料說明等等，絕非原告所稱片面以葉君璋 之詞及其他未予原告答辯機會之事實做不當解讀判斷。 2.況原告援用自身片面對新聞媒體之陳述報導作為有利於己之 證據，姑不論上開其片面陳述是否得為判斷之基礎，惟上開 證據與見諸於卷內之實際存在之證據，如兄弟象股份有限公 司之函覆載明原告確曾私下要求該公司不要吸收葉君璋、相 關人員歷次談話紀錄等，甚至更多見諸報章媒體之報導，明 確載明「我（指原告球隊領隊劉志昇）禁止牛隊所有球員加 入工會，如果有任何人參加成立大會，牛隊絕對開解散球隊 這一槍，後果自行負責，同時不惜與球員解約」（98年2月 14日NOWnews運動新聞），「劉志昇說，在記者會前一天， 他在球隊巴士上當著全隊球員面前，直接轉達高層旨意，表 示：『如果有人參加工會成立大會，牛隊絕對開解散這一槍 』」（98年2月15日自由電子報），故原告主張未見被告及 訴願機關參酌原告於原處分及訴願調查程序中一再強調之各 項新聞媒體報導及相關有利於原告之事實及證據云云，顯非 事實，被告及訴願機關已詳究卷附各項證據，且實際存在之 證據，與原告片面或透過媒體對外發表之聲明，亦不相符合 ，原告嗣後對外之主張，顯係為脫免裁罰之事後粉飾之詞， 洵不足採。
3.原告主張當年度球隊釋出球員多名，惟本件葉君璋係工會常 務理事，為工會幹部，地位更異於其他工會會員，且葉君璋 於98年2月14日召開球員工會會員大會後，工會對外公布幹 部名單，原告領隊劉志昇即已告知球員表示「如果誰去參加 ，就開除誰」「如果北上（參加工會）就退隊」以及「如果 去台北參加記者會被拍到就要退隊或釋出」（此亦為審議結 果中兩造不爭之事實），更於同年即將位居工會理事長，且 衡諸當季戰力難認有不足之情況下，將葉君璋釋出。上情既 經原告領隊明確告知原告各球員，並經報章媒體披露，原告



亦如其所宣示而於當年度釋出工會理事長之葉君璋，已違反 就業服務法第5條「為保障國民就業機會平等，雇主對求職 人或所僱用員工，不得以種族．．．或以往工會會員身分為 由，予以歧視」之規定甚明。
㈣原告業經認定就業歧視成立，且未據予爭執而已告確定，原 告確有就業歧視之事實：
1.本件前經臺北市就業歧視評議委員會以99年2月11日府勞二 字第09931611302號函審定「就業歧視（以往工會會員身分 ）事件，歧視成立」，該審定書亦載明「如不服本審定，得 於送達後30日內，經由本府向行政院勞工委員會提起訴願」 ，嗣臺北市政府另以99年2月11日府勞二字第09931611300號 裁處原告150萬元罰鍰，並於該裁處書教示「不服本裁處者 ，得依．．．自本裁處書送達之次日起30日內．．．向行政 院勞工委員會提起訴願」，惟原告僅於99年3月10日就不服 臺北市政府府勞二字第09931611300號函所為之罰鍰處分提 起訴願，而未就臺北市就業歧視評議委員會之審定結果（歧 視成立）提出訴願，是該臺北市就業歧視評議委員會審定「 就業歧視（以往工會會員身分）事件，歧視成立」結果，應 因原告未予爭執而確定。
2.按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工 ，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出 生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙 或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定 者，從其規定。」、「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項 如下：就業歧視之認定。」、「違反第5條第1項．．．處 新台幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」就業服務法第5條第 1項、第6條第4項第1款及第65條第1項分別定有明文。次按 「直轄市、縣（市）主管機關依本法第6條第4項第1款規定 辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團 體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」 亦為就業服務法施行細則第2條所明定。又「查本法（即就 業服務法）第5條第1項規定．．．所稱『以往工會會員身分 』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧 視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事 件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會 之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構 成要件。」亦經勞委會93年12月22日勞職業字第0930204949 號及95年8月10日勞職業字第0950062428號函釋明確。前揭 函文係勞委會本於中央主管機關職權，闡釋就業服務法第5 條第1項所稱「以往工會會員身分」之構成要件及適用範圍



，符合該法條規定在於保障國民就業機會平等之立法意旨。 復按，憲法第7條、第15條之規定，人民之平等工作權應予 保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中 ，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有 平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退 休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視 。
3.另原告主張採「事實比較」乙節，查原告具有「歧視」行為 ，被告於訴願答辯書已提供原告其餘球員、捕手之球季表現 ，綜合判斷比較，已足認原告對葉君職業條件相同，卻因某 項與工作能力不相關之因素而受原告不平等之處遇。復按「 『歧視』概念，本質上包含『事實比較』之意涵，亦即主張 雇主具有『歧視』行為時，若可指出一項可供參考比較之事 實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業 條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主） 不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不 相關之因素而受相同之對待，即足當之。．．．是雇主若以 不給予平等之工作機會，作為逼迫勞工爭取合理勞動契約及 工作條件之手段，顯係就職業條件相同者，卻因某項與工作 能力不相關之因素而受雇主不平等之處遇，揆諸前揭說明，