臺灣新竹地方法院民事簡易判決 101年度竹北簡字第47號
原 告 韓華坤
法定代理人 邱鏡淳
訴訟代理人 蘇仁治
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於中華民國101 年3 月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落新竹縣橫山鄉○村段一六三地號土地，如附圖二所示B部分、面積一二點二二平方公尺之柏油路面剷除，並回復原狀。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰肆拾元，由被告負擔新臺幣貳佰元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。 查原告係坐落新竹縣橫山鄉○村段163 地號土地（重測前 為新竹縣橫山鄉○○段蔗廍小段134 地號土地，下稱系爭 163 地號土地），及同段164 地號土地（重測前為新竹縣 橫山鄉○○段蔗廍小段134 之2 地號土地，下稱系爭164 地號土地）之所有權人。詎被告倚仗其係政府機關，毫不 尊重土地所有權人之權益，在未事先徵得原告同意及由原 告簽立同意書之情況下，即於民國（下同）100 年6 月8 日上午11時50分許，擅自發包給業者，在系爭163 地號土 地上鋪設柏油面積計24.5平方公尺，及系爭164 地號土地 上鋪設柏油面積達310.90平方公尺，此舉顯然係欺壓善良 之老百姓；而當時業者正要鋪設柏油時，原告即向業者提 出抗議，並撥打電話給新竹縣政府警察局橫山分局橫村派 出所之警察，請其派警前來處理，然經新竹縣政府警察局 橫山分局橫村派出所涂警員查明後，始告知係被告對外發 包之鋪設柏油工程，當時原告內心非常不滿及不平，為何 被告倚仗著其係政府機關，即毫不顧及人民感受，擅自發 包給業者在私人土地上鋪設柏油，顯然被告之行為，已嚴 重損及原告之土地所有權益，莫此為甚也。
（二）憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個 人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能
，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由 、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要 ，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補 償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件 而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由 使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家 自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費 困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定 期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍 內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係 而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原 則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失 其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國 67年7 月14日臺67內字第6301號函及同院69年2 月23日臺 69內字第2072號函與前述意旨不符部分，應不再援用（參 見司法院大法官會議解釋釋字第400 號解釋），顯見既成 道路欲成立公用地役關係，首先須為不特定之公眾通行為 必要，雖然訴外人吳秀蓮與原告間請求確認通行權存在事 件，經本院判決在案，然原告所有系爭163 地號土地面積 約為60.22 平方公尺，及系爭164 地號土地面積約為257. 76平方公尺，也僅限訴外人吳秀蓮個人有通行權，其他人 則無通行之權利。故而，系爭163 地號土地上鋪設之柏油 面積計24.5平方公尺及系爭164 地號土地上鋪設之柏油面 積310.90平方公尺，絕非既成道路，更未成立公用地役關 係，也非供不特定之公眾通行，因此被告並無在系爭163 、164 地號土地上鋪設柏油之權限，故被告所為，當已對 原告土地所有權之行使造成嚴重妨害。
（三）對被告抗辯所為之陳述：原告對共同承買土地分管協議書 之真正不爭執，然按第4點之約定，訴外人彭家棟及徐文 珍應分別支付新臺幣（下同）2萬元及4萬元，然其等均未 支付；且訴外人徐文珍於本院96年竹東簡字第163號案件 審理中，曾當庭承認將4萬元交給彭家棟，並非原告。嗣 原告於85、86年間遂單方解除契約，不讓訴外人彭家棟、 吳秀蓮通行，故訴外人彭家棟、吳秀蓮始提起確認通行權 之訴訟。另系爭協議書第20點約定，以雙方名義作道路使 用，他日雙方應提出同意書為憑，然原告未提供同意書， 自不得作為鋪設柏油之依據。此外，訴外人徐文珍在本院 96年度竹東簡字第123號案件審理時，當庭表明他要支付 的4萬元係交付給彭家棟，惟彭家棟並沒有將4萬元交給原 告，訴外人彭家棟亦未將2萬元交付給原告，渠等均未履
行契約條件，也無提供土地使用同意書。
（四）綜上，爰依法提起本件訴訟，並聲明：
１、被告應將系爭163 地號土地上鋪設之柏油面積計24.5平方 公尺，及系爭164 地號土地上鋪設之柏油面積310.90平方 公尺，全部挖除，並回復原狀。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
伊確實有於原告所有之系爭163 、164 地號土地舖設柏油路 面，然因該地段係新竹縣橫山鄉橫山村現任村長姜德煙及當 地居民於99年5月間申請之地方建設，嗣經被告派員與當地 居民現場會勘，該申請案為供不特定人士通行，被告考量用 路人之安全，及訴外人彭家棟所提出其與原告於84年6月24 日所訂立之共同承買土地分管協議書內容，原告同意提供系 爭164地號土地作為道路使用，暨本院96年度竹東簡字第123 號確認訴外人吳秀蓮就系爭163、164地號土地有通行權等事 實，方同意該申請案，故本件並無原告所訴侵占土地之行為 。又被告係依照原有道路線型舖設柏油，原本即有水泥路面 ，若果拆除將會浪費社會資源等語，資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）原告主張系爭163 、164 地號土地為其所有，被告於100 年6 月8 日未經原告同意即在上開土地上鋪設柏油一事， 業據原告提出土地登記謄本、實測圖、照片等為證，復經 本院於100年11月21日會同兩造現場履勘並囑託新竹縣竹 東地政事務所測量人員測量無誤，有本院勘驗筆錄及新竹 縣竹東地政事務所土地複丈成果圖各1件附卷可稽，且為 被告所不爭執，自堪信為真正。惟被告則辯稱：原告曾表 示同意上開土地永久供作道路使用，故其並未侵害原告之 權利等情。是本件所應審酌者為被告是否有權於系爭163 、164地號土地上舖設柏油路面。經查：
１、原告與訴外人彭家棟於84年6月20日曾簽立共同承買土地 分管協議書乙份，其等約定：「‧‧‧四、134之2【即重 測後系爭164地號土地】地號部分，甲方【即原告，下同 】同意永久提供公眾作為道路使用，以後之維修或有稅捐 者，由使用人均分負擔。但本協議前，乙方【即訴外人彭 家棟】出資新台幣貳萬元，徐文珍出資新台幣肆萬元正， 甲方則負擔新台幣貳萬元正。當時按每坪新台幣伍佰元計 算。‧‧」等情，有被告提出之共同承買土地分管協議書 乙件附卷可稽，而原告對上開協議書之真正並不爭執，雖 辯稱：訴外人彭家棟及徐文珍均未依約交付款項，且訴外
人徐文珍於本院96年竹東簡字第163號案件審理中，曾當 庭承認將4萬元交給彭家棟，並非原告，原告遂於85、86 年間單方解除上開契約，故該共同承買土地協議書業經解 除或作廢云云。惟按，民法第264條既規定：「因契約互 負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之 給付」，然此同時履行抗辯權原則上須適用於具有對價關 係之雙方債務間，而通行權人對通行地所有人所為償金之 支付，僅係一種對通行地損害之支付義務，與通行權間並 無對價關係，此有最高法院86年台上字第3265號判例足資 參照。從而，本件原告與訴外人彭家棟約定之通行權，與 原告得否請求訴外人彭家棟及徐文珍給付補償金間既無對 價關係，揆諸上開規定，原告即不能據此主張同時履行抗 辯權，亦即原告不得以其尚未取得訴外人彭家棟及徐文珍 之償金，即認前揭分管協議書為無效，或作為其拒絕提供 系爭164地號土地供公眾道路使用之正當理由。 ２、次查，證人彭家棟於本院101年2月21日到庭證稱：「（這 份分管協議書是否你與聲請人（即原告，下同）共同擬定 的？【提示分管協議書影本】）是。【提出分管協議書原 本，經核與影本無誤後，發還】（附圖藍色的部分即影本 的斜線位置是否是約定作為道路用地？）是。（當初是你 與聲請人一起買這六筆土地的嗎？）當初我們共買農地有 五筆，加上建地一筆，共六筆土地。其中兩筆土地：134 、134-2是登記聲請人的，其餘四筆土地都是登記我的名 字。135地號是建地。（你們當時如何出資？）我們共同 出資購買，一人大概出資175萬。（為何你分得比較多的 土地？）因為當初農地是不能分割的，我與聲請人都是自 耕農，當初協議是共同購買土地，本來兩人約定一人一半 ，因為是聲請人介紹購買的，他願意這麼做，我就這麼做 了。後面幾筆土地都是相連的，所以前面兩筆土地相連的 土地就登記他的，後面相連的四筆土地就登記我的。（當 初有無約定134-2地號聲請人永久作為公眾通行使用？） 對。當初72年購買的時候，我們有先口頭約定，後來84年 才有書面約定。（協議書第四條後半段但書提到你要出資 兩萬元，徐文珍出資四萬元，聲請人負擔兩萬元，這是什 麼錢？）134-2購買價金大概是8萬元，因為徐文珍會使用 到這條路，所以徐文珍必須出一半的購買價金，我與聲請 人共同出資另一半價金。這份書面的協議書是我們84年才 約定的，之前我們只有口頭約定。72-73年間這條道路開 通，徐文珍拿4萬元出來，我們才將這條路接到徐文珍那 筆土地（即162地號）給徐文珍使用。134、134-2這兩筆
土地是先登記給聲請人，因為這兩筆土地沒有佃農，135 是建地，就直接登記給我，其餘三筆土地有兩個佃農徐成 僑、溫金德，先登記給他們後，他們再登記這兩筆土地給 我。徐文珍的錢當初是交給聲請人，我這幾筆比較慢登記 ，所以我的錢比較晚才交錢。（你要負擔的那兩萬元，有 無付錢？）我跟聲請人各自要負擔的兩萬元，實際上我們 都沒有出錢。（徐文珍要負擔的那4萬元，是何人出的錢 ？）徐文珍。（徐文珍錢拿給誰？）是交給聲請人。（你 怎麼知道他是交給聲請人？）這是聲請人自己承認的。所 以我後來付尾款的時候，就已經扣除我要負擔的兩萬元了 。（你尾款付給誰？）付給姓彭的地主。（為何你付給地 主的錢，可以先扣除你要負擔的兩萬元？）因為我跟聲請 人要付錢給地主前，我與聲請人就已經結算清楚了。（為 何聲請人一直爭執說他沒有收到這4萬元？）因為他年紀 大了，可能精神錯亂怎麼樣的，才會搞得現在這樣，他明 明有拿到那筆錢。」等語（見本院同日調解程序筆錄）， 已明確證稱訴外人徐文珍於系爭分管協議書簽立前，業已 支付系爭164地號土地之通行償金。
３、第查，訴外人徐文珍於本院96年度竹東簡字第161 號，原 告與訴外人彭家棟間請求確認通行權存在之案件中，亦曾 到庭證稱：「（問：是否為兩造鄰居？）答：是的。我住 在系爭164 地號土地附近的162 地號上。」、「（問：目 前是否利用164 地號、163 地號土地對外進出？）答：是 的。」、「（問：你利用164 地號通行多久？）答：72年 到現在。」、「（問：是否知道兩造在84年間有訂立共同 承買土地分管協議書？）答：土地是兩造買的，我沒有買 ，我只有出錢買路的通行權。」、「（問：你說有出錢買 路的通行權，你把錢交付何人？）答：我把錢親手交付被 告【即本案原告】，是72年間交付，當時交付4 萬元給他 。」、「（問：你交錢給被告【即本案原告】時，被告【 即本案原告】有無出具證明？）答：我拿錢給被告【即本 案原告】，被告【即本案原告】就說沒有關係，並沒有說 什麼。後來我才知道我白痴，沒有寫收據。我後來還有交 付1 萬多元給被告【即本案原告】，都沒有寫收據。」、 「（問：提示共同承買土地分管協議書，這份協議書是何 時看到？）答：可能是寫完後，我才看到。應該是84年間 ，他們寫完後才看到。當時我以為我走的路的土地是被告 【即本案原告】的，所以都把錢交給被告【即本案原告】 。」、「（問：你交付4 萬元給被告【即本案原告】時， 被告【即本案原告】就道路開設有無出錢，另原告【即訴
外人彭家棟】就道路開設有無出錢？）答：當時被告【即 本案原告】已經在整地開路，說要把地填高填厚一點。後 來費用是2 萬多元，被告【即本案原告】要我與原告【即 訴外人彭家棟】各負擔一半，我出了1 萬多元，並沒有寫 收據。」、「（問：就道路使用你負擔4 萬元，是如何計 算？）答：我不知道。是被告【即本案原告】要我負擔4 萬元。」等情（見本院96年度竹東簡字第161號案件，第 47頁至第49頁），業據本院依職權調取全卷查明無訛。本 院審酌上開證人彭家棟及訴外人徐文珍所為之陳述，及前 揭土地分管協議書第4條約定：「134之2地號部分，甲方 同意永久提供公眾作為道路使用，以後之維修或有稅捐者 ，由使用人均分負擔。但本協議前，乙方出資新台幣貳萬 元，徐文珍出資新台幣肆萬元正，甲方則負擔新台幣貳萬 元正。當時按每坪新台幣伍佰元計算。」等情，已明確記 載徐文珍在訂立上開土地分管協議書之前已出資4萬元， 另由原告及彭家棟各出資2萬元，堪認訴外人彭家棟及徐 文珍均已支付系爭土地分管協議書第4條所約定之款項。 執此，原告主張訴外人彭家棟及徐文珍未交付約定款項， 致其可逕為解除共同承買土地分管協議書云云，自難認可 採。
４、參以，原告與訴外人彭家棟自72年11月間共同出資購買土 地後，訴外人彭家棟長久以來皆係經由系爭164 地號土地 通行至公路，且自其等於84年間訂立上開分管協議書後， 訴外人彭家棟與徐文珍亦係經由系爭164 地號土地通行至 公路，迨至95年9 月間因原告不讓訴外人彭家棟及徐文珍 通行，乃載來黃土，倒在原供通行之道路上，且以鐵條釘 在路中央，造成訴外人彭家棟及徐文珍通行不便，亦經本 院依職權調閱另案96年度竹東簡字第123 號，訴外人徐文 珍配偶吳秀蓮對於原告請求確認通行權存在之案卷核閱無 訛，則上開分管協議書第4條苟如原告所述係指訴外人彭 家棟與徐文珍須履行出資之義務後，始得通行系爭164地 號土地；抑或訴外人彭家棟及徐文珍未交付款項，致原告 於85、86年間單方解除契約，不讓訴外人彭家棟、吳秀蓮 通行等情，則原告何以多年來皆容忍訴外人彭家棟與徐文 珍利用系爭164地號土地對外通行，且至95年間始表示異 議不讓訴外人彭家棟及徐文珍通行之理，是原告上開所述 ，顯違常情，尚難採信。
５、綜上，本件原告不得以訴外人彭家棟及徐文珍未給付補償 金為由，拒絕履行系爭土地分管協議書中第4條關於系爭 164地號土地供公眾作為道路使用之約定；且綜觀卷內事
證，亦可認定訴外人彭家棟與徐文珍已履行出資之義務。 是以，系爭164地號土地既經原告同意供公眾作為道路使 用，則被告依申請為柏油路面之舖設，自難認侵害原告之 權利。從而，原告請求被告應將系爭164地號土地上鋪設 之柏油面積310.90平方公尺，全部挖除，並回復原狀，洵 屬無據，不應准許。
（二）至於原告另請求被告應將系爭163 地號土地上鋪設之柏油 面積計24.5平方公尺，全部挖除，並回復原狀等情。惟查 ：
１、按有通行權人，於必要時，得開設道路。民法第788 條第 1項定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬 度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相 關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運 輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損 害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台 上字第1718號判決參照）。查訴外人吳秀蓮前於96年間對 原告起訴請求確認通行權存在案件，經本院於96年10月5 日以96年度竹東簡字第123號判決，確認訴外人吳秀蓮就 原告所有坐落系爭163、164地號土地上，如附圖一所示塗 藍色及塗紅色部分，面積各約60.22及257.76平方公尺之 土地有通行權存在，原告不得於其上設置路障及其他有礙 訴外人吳秀蓮通行之行為等情，有上開判決在卷可憑，並 經本院調閱前開案卷核閱無訛。執此，如附圖一所示塗藍 色占用系爭163地號土地之部分，既經本院審理之結果即 訴外人吳秀蓮確有通行權存在，則依前揭規定，訴外人吳 秀蓮自得於上開通行權範圍內通行，並於必要時開設道路 ，至是否舖設柏油路面，則屬開設道路之行使方法而已。 查被告為地方行政機關，依訴外人吳秀蓮等村民之申請， 基於用路人之安全及道路使用便利性之考量，於上開道路 上舖設柏油，在不超出通行權之範圍，自難認有何不當或 侵害原告之權利。惟逾上開通行範圍即難認合法，自不應 予准許。
２、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之，民法第767條定有明文。查訴外人吳秀蓮依本院96年 度竹東簡字第123號判決，僅能通行如附圖一所示163地號 土地藍色部分，面積約為60.22平方公尺之土地，並得於 其上舖設柏油路面，逾此部分則難認為合法，已如前述。 惟被告於163地號土地所舖設之柏油路面與通行權範圍並 非一致，超出約12.22平方公尺，業據本院履勘現場測量 屬實。準此，原告依據所有人之物上請求權，請求被告將
原告所有系爭163地號土地上，如附圖二所示超出上開通 行權之範圍，面積12.22平方公尺之柏油路面剷除，洵屬 正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。（三）綜上所述，本件原告為系爭163 、164 地號土地之所有權 人，其依民法第767 條之規定，訴請被告將如附圖二所示 B 部分超出96年通行權測繪位置，面積12.22 平方公尺之 柏油路面剷除，並回復原狀，為有理由，應予准許，至逾 上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證 ，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐 一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易 程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款之 規定，應依職權宣告假執行，原告雖聲明願供擔保請准宣告 假執行，惟此僅係促請本院依職權宣告而已，無庸為准駁之 裁判。至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所 依據，不予准許。
六、末查本件訴訟費用為5,440 元（裁判費1,440 元，測量費4, 000 元，合計5,440 元），爰依民事訴訟法第87條第1 項之 規定於判決時確定訴訟費用額如主文第三項所示。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第第436 條第2 項、79條、第389 條第1 項第3 款 ，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
竹北簡易庭 法 官 楊明箴
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
書記官 謝長君