臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
100年度營簡字第236號
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 陳倩如
毛盈文
黃志豪
被 告 黃福山
陳淑娟
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國101年2月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃福山、被告陳淑娟就臺南市新營區○○○段埤子底小段0000-0000號土地（權利範圍全部），與同小段建號932號建物（權利範圍：全部）建物門牌臺南市新營區太北里太子宮152之5號，於民國96年12月18日向臺南市（原為臺南縣）塩水地政事務所登記，共同擔保金額本金新臺幣三百五十萬元、債務不履行賠償金新臺幣十萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。被告陳淑娟應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣參仟伍佰參拾元由被告共同負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定 有明文。查本件原告之法定代理人於訴訟中已由蔡榮棟變更 為鍾隆毓，於101年1月11日具狀向本院聲明承受訴訟，合於 前揭規定，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查，本件原告原起訴請求「先位聲明：①確認被告黃福山、 陳淑娟就被告黃福山所有之下揭之不動產設定350萬元抵押 權所擔保之債權不存在。地號：台南市新營區○○○段埤子 底小段0000-0000、0000- 0000，台南市○○區○○段舊營 小段1679；建號：台南市新營區○○○段埤子底小段00932 、00933，門牌：台南市新營區太子宮150之5號。②被告陳 淑娟應就前項抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：①被告 間就被告黃福山所有之上揭系爭不動產，於96年12月18日向 地政事務所登記，設定350萬元之抵押權設定行為應予撤銷 。②被告陳淑娟應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」，嗣
於訴訟進行中，原告於言詞辯論期日更正訴之聲明為請求「 先位聲明：①確認被告黃福山、陳淑娟就被告黃福山所有之 下揭之不動產設定350萬元抵押權所擔保之債權不存在。地 號：台南市新營區○○○段埤子底小段0000-0000；建號： 台南市新營區○○○段埤子底小段00932，門牌：台南市新 營區太子宮152之5號。②被告陳淑娟應就前項抵押權設定登 記予以塗銷。備位聲明：①被告間就被告黃福山所有之上揭 系爭不動產，於96年12月18日向地政事務所登記，設定350 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。②被告陳淑娟應將前項抵 押權設定登記予以塗銷。」，經核原告變更聲明前後之標的 ，核屬係就原不甚明確之事實上陳述，更正為明確之主張， 非為訴之變更或追加，自應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）先位部分：
1.被告黃福山於民國（下同）92年5月向原告申請卡號00000 000000000之現金卡使用，並自96年9月10日起即未依約繳 款，截至目前尚欠原告新臺幣（下同）320300元及自96年 9 月10日起至清償日止按年息百分之16.5計算之利息未清 償。經原告向台灣台南地方法院聲請執行後，因拍賣無實 益未就系爭不動產受償，並由執行處核發債權憑證在案。 2.被告黃福山既於96年9月10日已逾期清償欠款，顯已陷於 無資力，竟為避免因積欠債務問題，致使名下之不動產遭 原告及其他債權銀行聲請強制執行，竟於96年12月18日將 系爭不動產設定350萬元之抵押權予被告陳淑娟，被告等 之行為，顯係通謀意圖脫產。
3.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民訴法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴， 如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事 實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存 在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院著 有42年度台上字第170號、20年上字第709號判例可資參照 參照。是依上開判例要旨，原告否認系爭抵押債權之事實 存在，被告等自應就其主張之關係存在之積極事實（如合 理借貸關係、資金來源及來往交付明細紀錄等，是否確有 借貸之事實），負舉證責任。
4.又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條訂有明文。承前所述 ，系爭抵押權既屬被告2人通謀虛偽意思表示所設定，被
告2人間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，是依抵押權 之從屬性，該抵押權之設定自不生效力，而原告為被告黃 福山之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償 自有妨害，然被告黃福山怠於行使其權利，而不請求塗銷 系爭抵押權設定登記。從而，原告依前揭規定，訴請確認 被告2人間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存 在，並代位被告黃福山請求被告陳淑娟應將系爭抵押權設 定登記予以塗銷，於法有據。
5.對被告抗辯之主張：
⑴經查系爭不動產設定日期96年12月18日，惟借據撥款日皆 為設定之前所發生（借款在前設定在後)，其間是否具有 因果關係?
⑵被告陳淑娟所提出之證據，原告認與契約申請書上字跡不 符。
⑶承上所提出之借據，其借款金額如何交付?資金來源流向( 匯款證明)?被告等未提供說明。
⑷被告陳淑娟表示因念及自己姐夫，並未要求被告黃福山簽 訂借據，故所借據合理懷疑為事後所簽訂。
6.聲明：①確認被告黃福山、陳淑娟就被告黃福山所有之下 揭之不動產設定350萬元抵押權所擔保之債權不存在。 地號：台南市新營區○○○段埤子底小段0000-0000；建 號：台南市新營區○○○段埤子底小段00932，門牌：台 南市新營區太子宮152之5號。②被告陳淑娟應就前項抵押 權設定登記予以塗銷。
（二）備位部分：
1.按民法第244條第l項、第4項明文規定：「債務人所為之 無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。… 債權人依第I項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請 命受益人或轉得人回復原狀」。又按「債務人以其所有之 不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權 之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之 設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及 債權，則債權人自得依民法第244條第一項之規定以撤銷 之」，有最高法院5 1年台上字第3528號判例可參。 2.從而，縱令鈞院認定原告先位之訴為無理由，惟原告既為 被告黃福山之債權人，被告黃福山除系爭不動產外，又別 無其他財產可供執行等情，則黃福山所為系爭抵押權設定 之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行 為。從而，原告依民法第244條第l項、第4項規定訴請被 告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告陳淑娟塗銷系爭抵押
權設定以回復原狀，應有理由。
3.聲明：①被告間就被告黃福山所有之上揭系爭不動產，於 96年12月18日向地政事務所登記，設定350萬元之抵押權 設定行為應予撤銷。②被告陳淑娟應將前項抵押權設定登 記予以塗銷。
證物：土地及建物地籍謄本、債權證明文件、台南地院 100年司執字第8878號債權憑證影本。
二、被告方面：
（一）被告黃福山抗辯略以：自80幾年開始就陸續向被告陳淑娟 借款，借款確實存在。並聲明：請求駁回原告之訴。（二）被告陳淑娟抗辯略以：
1.我一直都有領現金借給黃福山，但無法提出明確交付給黃 福山借款的證據，借據是事後補寫的，他們從88年就一直 有跟我借錢，因為黃福山還不出錢，所以才設定抵押權給 我。
2.轉帳給陳淑惠就是借給被告黃福山，黃福山是陳淑惠之夫 。
3.並聲明：請求駁回原告之訴。
證物：借據影本
三、法院之心證：
甲、先位聲明部分
㈠、按確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時 ，固應由被告負舉證之責任，惟若係第三人主張因表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示而提起確認法律關係不存在之 訴時，則應由該第三人就表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示之事實，負舉證之責任。換言之，若原告以被告間因通 謀而為虛偽之意思表示為由而提起確認法律關係不存在之訴 ，則應由原告對被告間通謀而為虛偽意思表示之事實，負舉 證之責任，而被告對其等間意思表示為真實之事實，則不須 負舉證之責任。
㈡、又民法第87條第1項規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意 思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三 人。又同法第113條規定，無效法律行為之當事人，於行為 當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之 責任。此外，遇有通謀虛偽意思表示時，債權人得依侵權行 為法則請求第三人塗銷登記，亦可代位主張民法第113條請 求塗銷登記（最高法院67年第5次事庭庭長總會決議(二) 參 照）。另按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示者，該第三人應負舉證之責」、「所謂通謀為虛偽意思 表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，
故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表 示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思 表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為 通謀而為虛偽意思表示」（最高法院48年台上字第29號、62 年台上字第316號判例參照）。經查：
被告陳淑娟主張被告黃福山是伊姊夫，自八十八年間起即陸 續向伊借錢，該借款都是匯入伊姊姊陳淑惠之帳戶等情，業 據被告黃福山自認無訛，並提出黃福山開具之借據影本二十 紙附卷足憑；其確有匯款進入陳淑惠之帳戶等情，亦據其提 出中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表附卷可資佐 證。不論其借據是何時所開立或補開立，或匯入被告黃福山 之妻陳淑惠之款項，係貸被告黃福山或陳淑惠，本件之被告 陳淑娟確有貸款給被告黃福山或陳淑惠中之一人或兩人應可 認定，即確有債務之存在。本件被告陳淑娟為擔保其借貸之 債權而由被告黃福山設定抵押權，即非無債務存在之虛設抵 押權，即非原告所指之無債務之虛偽意思表示。是以，被告 黃福山之設定抵押權非屬故意虛偽設定，自可認定。從而， 原告本於被告間通謀虛偽之抵押債權不存在，並依民法第87 條第1項前段、第113條及第242條規定提起先位訴訟，為無 理由，應予駁回，
乙、備位聲明部分：
㈠、按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之 存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償 行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條 第一項之規定以撤銷之。」（最高法院51年台上字第3528號 判例參照）。
㈡、查被告黃福山於96年12月18日設定350萬元抵押權予被告陳 淑娟之設定資料中之申請登記之契約中雖約定係擔保民國96 年12月17日之借款云云。惟其等雖有借款之事實，但其借款 係自民國八十八年以來陸續借貸而非於設定本件抵押權時之 同時借貸。並據被告陳淑娟與黃福出二人到庭自認甚明。並 有上揭中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表在卷足 參。是以，被告黃福山設定抵押權予被告陳淑娟在於擔保先 前陸續之舊借款，而非擔保同時向他人之借貸款項等情至明 ，亦為被告二人所明知。依前開判例要旨所述，被告二人間 於抵押權設定當時，並無對價關係存在，即屬無償行為，應 可認定，而被告黃福山之財產本為其所有債權人獲得清償之 總擔保，其無對價而擅自設定抵押權予特定之被告陳淑娟一 人，對其他債權人而言，其總財產價值顯有減少，清償能力
隨之降低，被告二人所為350萬元之抵押權行為，自屬害及 原告之債權，應可認定。
㈢、從而，原告本於民法第244條第1項、第4項撤銷被告二人間 就系爭不動產之抵押權設定行為，被告陳淑娟並應將96年12 月18日設定之押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許 。
㈣、又本判決性質不適為假執行之宣告，自不為假執行之諭知。四、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為3530元（即第一審 裁判費3530元），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確 定被告應負擔之訴訟費用如主文第三項所示。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。又本 件既已就備位聲明為原告勝訴之判決，可認原告已達勝訴之 目的，自不再就先位聲明無理由部份，另為駁回之諭知，併 此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 朱中和
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 周信義