最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第290號
上訴人（原審原告） 凱基證券股份有限公司
代 表 人 魏寶生
訴訟代理人 周黎芳 會計師
上訴人（原審被告） 財政部臺北市國稅局
代 表 人 吳自心
上列當事人間營利事業所得稅事件，兩造對於中華民國100年6月
22日臺北高等行政法院99年度訴字第1537號判決，各自提起上訴
，本院判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
一、緣上訴人凱基證券股份有限公司（原名為中信證券股份有限 公司，97年7月15日更名，下稱凱基公司）㈠91年度營利事 業所得稅結算申報，列報營業成本新臺幣（下同）1,238,41 9,646,726元、暫繳稅款14,326,277元及尚未抵繳之扣繳稅 額8,472,598元，經上訴人財政部臺北市國稅局（下稱臺北 市國稅局）分別核定為1,238,456,032,661元、14,035,903 元及0元；列報各項耗竭及攤提71,050,725元、前5年核定虧 損本年度扣除額25,702,092元及停徵之證券、期貨交易所得 745,404,799元，經上訴人臺北市國稅局分別核定為46,260, 454元、0元及405,339,194元，應補稅額104,236,720元；列 報人才培訓支出3,235,384元、可抵減稅額957,135元及本年 度抵減稅額9,700,363元，經上訴人臺北市國稅局如申報數 核定，嗣更正核定為0元、0元及9,109,707元，應補稅額590 ,656元。㈡91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表，列 報期初餘額46,426,996元、分配股利總額所含之可扣抵稅額 66,149,072元，上訴人臺北市國稅局如申報數核定，嗣更正 核定為負19,190,291元及37,726,695元，超額分配應補稅額 28,422,377元。上訴人凱基公司不服，申請復查，嗣撤回人 才培訓支出、可抵減稅額及本年度准予抵減稅額之復查，其 餘項目申經復查結果：㈠91年度營利事業所得稅：追減營業 成本7,381,630元、追認前5年核定虧損本年度扣除額10,066 ,291元、暫繳稅額290,374元、尚未抵繳之扣繳稅額7,091,2 56元及停徵之證券、期貨交易所得64,665,422元，其餘復查 駁回。㈡91年度股東可扣抵稅額帳戶：追認期初餘額64,713 ,843元、分配股利總額所含之可扣抵稅額28,001,584元、期 末餘額72,373,325元及追減超額分配可扣抵稅額28,001,584
元，上訴人凱基公司就認購權證損益、停徵之證券、期貨交 易所得項下交際費及職工福利分攤、各項耗竭及攤提等項目 仍表不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決 定及原處分關於各項耗竭及攤提（即否准商譽認列）部分， 並駁回上訴人凱基公司其餘之訴後，兩造均不服，遂提起上 訴。
二、上訴人凱基公司於原審起訴意旨略謂：㈠認購權證損益部分 ：⒈認購權證實際運作及相關損益計算：依「發行人申請發 行認購（售）權證處理要點」、「證交所認購（售）權證上 市審查準則」及「證交所審查認購（售）權證上市作業程序 」等規定，認購權證發行時已同時產生權利（權利金收入） 與義務（避險），無從獨立分割。⒉上訴人臺北市國稅局認 定「系爭避險損失應屬證券交易性質」之見解，明顯違反行 為時所得稅法第24條「收入成本配合原則」、司法院釋字第 420號解釋所揭櫫「實質課稅原則」及司法院釋字第385號「 不得任意割裂適用原則」：⑴依行為時所得稅法第24條第1 項及其立法目的和司法院釋字第493號解釋意旨，執行權證 避險義務相關之損費，應於權利金項下減除。惟上訴人臺北 市國稅局卻依財政部86年12月1日台財稅第861922464號函釋 （下稱86年函釋）意旨，認定系爭避險損失應屬免稅之證券 交易性質，難認為應稅發行權證之成本或費用等云云，明顯 有違前揭所得稅法第24條第1項「成本收入配合原則」之精 神。⑵認購權證避險交易與所得稅法第4條之1所欲達成之立 法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內。上 訴人臺北市國稅局竟片面斷定系爭避險交易屬所得稅法第4 條之1之證券交易型態，相關損益不得列於權證收取權利金 收入之成本費用，明顯與司法院釋字第420號解釋所揭櫫「 實質課稅原則」有違。⑶認購權證發行人發行權證時已同時 產生權利（權利金收入）與義務（避險），無從獨立分割， 故其避險損失應依權責發生制與權利金收入併計。然上訴人 臺北市國稅局逕將證券商認購權證發行之權利金收入認屬應 稅收入，而將其相對應之避險損失視為純粹之證券交易損失 ，原處分及訴願決定實與司法院釋字第385號解釋所揭示「 不得任意割裂適用原則」之意旨相悖。⒊若將權證避險交易 產生之損益排除於發行權證之成本之外，不能與發行權證之 權利金併計課稅，顯然與租稅法律之量能課稅原則有所牴觸 。96年7月11日公布之所得稅法第24條之2正為量能課稅原則 之法理明文化，對於修定前之案件自有適用之餘地。此外， 由所得稅法第4條之1之立法目的解釋，本案應考量券商發行 權證所建立避險部位，顯非所得稅法第4條之1立法時所欲免
稅之範圍，故將之排除於所得稅法第4條之1免稅之適用，應 有其合理性。⒋參營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則 ）第30條第4款第3目、商業會計處理準則第25條及財務會計 準則公報第30號第10段，所得稅法對於符合證券交易形式外 觀者，並非皆適用所得稅法第4條之1。若此，則系爭認購權 證之避險損失與一般證券交易之性質有別，依「商業會計法 」及「財務會計準則公報」等相關規範應列於權利金收入項 下，自非適用所得稅法第4條之1。⒌承上，本年度上訴人凱 基公司發行認購權證之相關收入：出售避險部位證券收入1, 080,740,794元、權證負債市價變動利益238,500,000元及權 證負債逾期失效利益1,500,000元計1,320,740,794元（其中 含權利金收入）及發行認購權證相關成本：出售避險部位證 券成本1,189,070,600元、權證再買回證券處分損失86,070, 300元、發行費用181,297元及到期再評價及失效損失16,489 ,300元計1,291,811,497元，合計淨利得為28,929,297元（ 其中含權利金收入），業依「成本收入配合原則」及「實質 課稅原則」列為應稅所得申報納稅，應與法無違。⒍上訴人 凱基公司依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售） 權證上市審查準則第10條規定，就系爭認購權證登記發行總 額240,000,000元只發行204,816,000元，依財政部86年函釋 規定，上訴人臺北市國稅局核定系爭認購權證權利金收入應 為204,816,000元：⑴按行為時證券商財務報告編製準則（ 下稱編制準則）第15條第1款第3目及第4目、財政部86年函 釋，上訴人凱基公司發行認購權證於91年度到期部分，自留 4,398,000單位，自留額度為35,184,000元。該自留額度部 分，尚非財政部86年函釋所稱「發行時發行人所取得之發行 價款」。職是，原處分將上訴人凱基公司自留額度亦認列為 權利金收入，實與前開函釋有違。次查，上訴人凱基公司非 訴願決定所謂對於自留額度部分，與一般持有人之地位相同 。另依前開編製準則第15條第1款第4目規定，訴願決定亦有 認事用法之違誤。再者，上訴人凱基公司91年度到期認購權 證之自留部分，不應列為權利金收入，此見解業為臺北高等 行政法院98年度訴字第2022號判決揭示，並為本院97年度判 字第183號判決所肯認。⑵上訴人臺北市國稅局主張上訴人 凱基公司權證自留額部分係上訴人凱基公司自行銷售予上訴 人凱基公司本身，仍應屬發行階段之權利金收入云云，違反 民法345條、所得稅法第24條權責發生制、司法院釋字第650 號解釋：蓋依民法第345條規定，不承認「同時間自己與自 己買賣」，該未發行部分並無交易產生，僅係自己所持有， 並無「所得」發生，故不屬於權利金收入之所得。此外，按
所得稅法第24條明揭，營利事業之會計基礎，係採「權責基 礎制」。再按一般公認會計原則第32號「收入認列之會計處 理」第2點、第4點、第8點暨第26點，上訴人臺北市國稅局 實忽略上訴人凱基公司將自留額列為資產之同時，亦同步記 載等額之負債。資產、負債相互抵銷結果，完全不會造成上 訴人凱基公司股東權益之增加，根本不符合收入之定義。再 者，上訴人臺北市國稅局在無任何法律之規範下，以稽徵機 關造法之方式，就上訴人凱基公司未取得任何收入之自留額 ，擬制虛增上訴人凱基公司權利金收入，有違司法院釋字第 650號解釋意旨及租稅法律主義。另揆諸上訴人臺北市國稅 局於部分案件中，准許該案件券商以扣除自留額後之實際對 外收取權利金金額認列認購權證之收入，基於「等則等之」 之理，上訴人凱基公司自有權利要求比照該等有利於上訴人 凱基公司案件適用之。⑶退步言，縱強要上訴人凱基公司針 對自留額部分認列權利金收入，亦應以已於市場上再出售者 為限；未再出售自留額部分到期即失經濟效益，本於衡平原 則，若將自留額設算權利金收入，則到期未出售部分，即應 結轉為損失。⒎綜上，上訴人凱基公司於原申報認購權證相 關損益28,929,297元中即已包含權利金收入（無論是上訴人 凱基公司主張204,816,000元或上訴人臺北市國稅局核定240 ,000,000元），是退步言，縱依上訴人臺北市國稅局主張， 應將認購權證相關損益28,929,297元中負210,889,406元改 列證券交易所得項下，另亦應將權利金收入240,000,000元 及發行費用181,297元自證券交易所得項下減除。㈡交際費 及職工福利限額計算：⒈上訴人臺北市國稅局認交際費及職 工福利費認列方式需按業務別逐項計算限額一事，顯已擴充 法律見解。⑴觀諸查核準則第80條第1項規定之意旨、營利 事業所得稅申報書中有關交際費之申報方式，交際費之限額 為依各業務別計算限額之總額；職工福利之限額計算，亦僅 以「營業收入總額」為計算標準。⑵就所得稅法第37條及查 核準則第81條之立法意旨、沿革及法條文義觀之，自始從無 納稅義務人應區分應稅、免稅收入，分別計算交際費限額之 規定。詎料上訴人臺北市國稅局主張依所得稅法第37條及財 政部83年11月23日台財稅第831620897號函釋（下稱83年函 釋）將交際費依應、免稅收入分別計算其是否超限，均未依 行政程序法第8條規定保護人民正當合理之信賴。⑶職工福 利限額之規定，立法者限額之設置為手段，實現特定政策目 的，屬稅制設計問題。此與「成本收入配合」之特定費用如 何歸屬到某一收入下之事實認定問題，為完全不同之概念及 領域。上訴人凱基公司當年度之營業費用，業已依85年函釋
之規定，以直接歸屬或分攤之方式分別歸屬於應、免稅收入 項下，經上訴人臺北市國稅局審核該項分攤方式後，亦無異 議，顯見，本案並非「營業費用應如何歸屬至相關收入之配 合原則」之問題。⑷綜上，上訴人凱基公司當年度認列職工 福利費用12,562,680元，應准認列；依85年8月9日台財稅第 851914404號函釋（下稱85年函釋），應歸屬應稅收入之職 工福利費用為11,812,716元（依人數比）或11,111,193元（ 依薪資比），應予其在應稅收入項下全數認列。⒉退步言， 倘交際費及職工福利限額依法應區分應稅、免稅分別計算， 則按財政部83年函釋、86年函釋意旨，計算限額之勞務收入 總額應為4,719,585,306元（上訴人臺北市國稅局核定之應 稅收入3,430,209,591元＋出售避險證券收入1,080,740,794 元＋利息收入61,750,204元＋代徵證交稅獎金收入2,641,97 5元＋管理服務收入144,242,742元），勞務收入淨額應為4, 249,826,175元（勞務收入總額4,719,585,306元－經紀手續 費收入折讓469,759,131元）。應稅收入交際費限額應為25, 624,957元（計算式：4,249,826,175×0.6％＋126,000）， 職工福利限額應為7,079,378元。（計算式：4,719,585,306 ×0.15％）。㈢各項耗竭及攤提部分：⒈依財政部95年3月 13日台財稅字第09504509450號函（下稱95年函釋），上訴 人凱基公司之五件併購案，於併購當時均有不動產鑑價報告 、合併契約、價格合理性專家意見書、發票、收據、會計師 工作底稿、股票收盤價等公平價值之證明文件可稽，足證商 譽之計算有其憑據。⒉對上訴人凱基公司主張之各項資產公 平價值有異議，亦應採其他法令允許之方式從新計算資產公 平價值進而計算商譽金額，而非將商譽全部剔除：⑴上訴人 凱基公司為回應上訴人臺北市國稅局以「鑑價報告作為唯一 佐證」之要求，特委請中華徵信所企業股份有限公司（下稱 中華徵信公司）針對上訴人凱基公司上述併購案所取得之各 項資產負債進行評估，中華徵信公司鑑得之資料，應足代表 各該資產「當時」之時價。⑵財政部66年9月6日台財稅第35 968號函釋（下稱66年函釋）既為上訴人凱基公司行為當時 應適用之函令。上訴人臺北市國稅局若認上訴人凱基公司取 得各項資產負債之公平價值無從查考，應以上訴人凱基公司 所承受資產之帳面價值或公告現值與評定價格作為時價之認 定基準，據以重新計算商譽。⑶按臺北高等行政法院98年度 訴字第1547號判決（下稱98年判決）、99年度訴字第937號 判決及99年度訴字第1249號判決意旨，上訴人凱基公司既已 對被併購公司淨資產在併購基準日之公平價值為估價並提出 相關理由及事證，則舉證責任轉換，應由上訴人臺北市國稅
局就稅捐債務之發生及提高，負擔相關舉證責任。再按98年 判決，以上訴人凱基公司之情形而言，上訴人凱基公司併購 券商同業，取得之有形資產折舊年限一般為3～5年，其折舊 年限短於商譽攤銷之5年，故就常理而言，不存在高估商譽 以取得租稅利益之情況。依照所得稅法第22條之「成本收入 配合原則」，上訴人臺北市國稅局應准予上訴人凱基公司將 該收購成本分年於其產生經濟效益年度內認列為費用。再者 ，該交易之對造既須依稅法之規定，就取得合併或收購對價 超過各項有形資產成本部份認列出售資產之利得（及商譽） 予以課稅，若不准許上訴人凱基公司就取得商譽予以攤銷， 實違反租稅中立原則及司法院釋字第385號解釋意旨，上訴 人臺北市國稅局因此而超收稅款，實屬不當得利。⒊豐源證 券股份有限公司（下稱豐源證券公司）併購部分：⑴按查核 準則第96條、財務會計準則公報第25號第4段及企業併購法 第4條，上訴人凱基公司合併成本449,538,520元，超過有形 資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額432,043,748元，差 額17,494,772元為合併豐源證券公司產生之商譽，應予認列 。⑵關於「收購成本」部分：本件上訴人凱基公司及豐源證 券公司之合併為非關係人交易，上訴人凱基公司僅需證明收 購成本之真實性即可，不需進一步證明收購成本之合理性， 臺北高等行政法院99年度訴字第937號及99年度訴字第1249 號判決即持此見解。財政部98年11月30日台財稅第9804902 120號函規定及其理由亦再再昭明，除非稽徵機關能證明其 中有不合常規之關係人交易，否則，收購成本應依據買賣雙 方同意之金額核定。本件收購成本有公開資訊觀測站重大訊 息公告、合併換發股份後之公司變更登記表可稽核，亦經經 濟部核准。並依證券商管理規則第3條第1項第5款及財政部 證券暨期貨管理委員會（八八）台財證（二）字第03849號 函，於證券商之合併前，經上訴人臺北市國稅局之目的事業 主管機關對收購成本之合理性審峻完畢並核准上訴人凱基公 司之申請。上訴人臺北市國稅局應負舉證責任。刻意曲解「 會計師合併換股比例複核意見書及獨立專家換股比例合理性 意見書」等言，均屬毫無證據能力之臆測之詞。⑶關於「可 辨認資產公平價值」部分：①土地及建築物：依據財會公報 第25號，各項資產、負債（包括商譽）公平價值之決定為「 收購價格之分攤」，為「收購日」後之事項。又上訴人凱基 公司提示之不動產鑑價報告確係於91年間委託鑑價公司作成 ，報告載有出具日期可稽，上訴人臺北市國稅局若有疑慮， 應向中華不動產鑑定中心股份有限公司（下稱中華不動產鑑 定中心）查證。上訴人臺北市國稅局以85年（原豐源證券公
司取得該不動產年度）至91年（合併年度）之土地公告現值 ，間接得到該不動產鑑價報告存在極大不合理性之結論，漏 未審酌公告土地現○○○區段○○○區段之公告現值與特定 土地之市價不必然成正相關，上訴人凱基公司合併豐源證券 公司所取得土地之評估公平價值，雖低於豐源證券公司原始 取得該土地之成本（因91年度正值房地產最低迷之時期）， 惟仍高於併購當時之土地公告現值。依內政部編製之第19期 都市地價指數報告內容亦可知地價呈現下滑趨勢。而編製系 爭不動產鑑價報告之王富生（原名王任生）不動產估價師亦 表示，單單要從公告現值之漲跌來反映市場價格之漲跌，缺 乏客觀性。並再就當時各案成交情形之市場行情，亦可佐證 中華不動產鑑定中心所出具之鑑價報告之合理性。上訴人凱 基公司提示之不動產鑑價報告已針對該不動產之個別因素及 環境因素分析。此外，該不動產鑑價報告中皆已載明其評估 依據及估價方法，報告亦載有估價師自行前往勘估之說明並 備有建物概況與評點表、土地時值勘估表及建物時值勘估表 供參，此外尚有土地謄本、地籍謄本、建築物平面圖等資料 佐證。②不動產外各項資產、負債等項目之公平價值之合理 性：上訴人凱基公司多次主動向上訴人臺北市國稅局表示願 為其說明證物之意願及詢問是否有需要再行補充之事。上訴 人臺北市國稅局機關主張該等科目之公平價值尚需考量應計 利息或折現，查應設算之利息金額或折現影響數皆非常微小 。若上訴人臺北市國稅局僅因如此微小之金額即逕認定上訴 人凱基公司所有具時間價值之資產負債之公平價值不可採， 實有欠公允，且嚴重違反比例原則之精神。③得否以消滅公 司財務報表上之帳面價值為準計算商譽：因部分資產、負債 其評估後之公平價值與帳面價值相當，基於經驗法則及會計 上之重大性原則，上訴人凱基公司方主張該等「部分資產」 採用帳面價值作為其公平價值。準此，上訴人臺北市國稅局 自始即應依據併購當時上訴人凱基公司所計算之商譽核實認 定，蓋上訴人凱基公司確有各項資產公平價值之相關依據（ 第一順位主張）；或循依財政部66年解釋令，就不動產部分 以公告現值或評定價值估價，其餘資產依帳面價值計算時價 俾決定商譽金額（第二順位主張，即退步言）。又上訴人凱 基公司行為時就收購取得之各項資產，本即備有足夠之資料 ，足資證明各項資產之公平價值及商譽金額。豈料，於審核 過程中，上訴人臺北市國稅局經辦人員一昧堅持僅有「逐項 」資產「鑑價報告」方為審酌，上訴人凱基公司遂委託中華 徵信公司依其資料庫以當時之時空背景還原估計各項資產公 平價值。上訴人臺北市國稅局將該中華徵信公司報告曲解為
「事後補證」，其不採信之理由為何避而不提，令上訴人凱 基公司何能甘服？⒋豐源證券公司、信豪證券股份有限公司 （下稱信豪證券公司）、吉星證券股份有限公司（下稱吉星 證券公司）、信隆證券股份有限公司（下稱信隆證券公司） 之收購：⑴上訴人凱基公司申報帳列88年至91年間收購信豪 證券公司、豐源證券公司、吉星證券公司及信隆證券公司營 業及財產分別所產生之商譽67,980,900元、47,284,302元、 2,970,953元及30,000,000元，按商業會計處理準則第19條 、查核準則第2條第1項、第2項及第96條第3款第4目、財務 會計準則公報、金融機構合併法第2條、第17條及其立法理 由和企業併購法第4條規定係屬「出價」取得，應准予認列 。⑵上訴人臺北市國稅局如對於鑑價公司之專業有所質疑， 請其另請鑑價專家依上訴人臺北市國稅局所認合理方式鑑估 各該資產金額公平價值。⒌縱如上訴人臺北市國稅局所認上 訴人凱基公司未因上述併購活動而發生商譽，則基於「併購 所付之成本價格＝併購各項資產之公平價格＋商譽」的恆等 式，亦應調增上訴人凱基公司併購時各項資產之入帳金額， 並反映在往後各年度之折舊費用上。職此，上訴人凱基公司 91年度折舊費用應調增17,683,179元。⒍另參照財政部證券 管理委員會80年8月8日（80）台財證（一）字第02217號函 可知，企業僅於營業讓與之不動產或其他固定資產金額達1 億元以上時，方有事先取得不動產鑑價報告之必要，否則企 業得自行評估。本件上訴人凱基公司五項併購案實無於事前 取得外部專業資產鑑價報告之必要，僅需自行評估即可等語 ，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利 上訴人凱基公司部分。
三、上訴人臺北市國稅局答辯意旨略謂：㈠認購權證損益：⒈所 得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，免 稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。依司法院釋字第493 號解釋，所得稅法第4條之1不僅未排除所得稅法第24條之適 用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用各別歸屬認 定分攤。上訴人臺北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與 避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益 ，自屬於法有據。⒉個別之收入有其對應之成本費用，所產 生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。準此，為避 免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4條之1明 定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得 額中減除。倘將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成 本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認 購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券
交易所得無從認列為認購權證收入之成本費用。⒊系爭認購 權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第030 37號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券 ，則發行後買賣該認購權證及因履約、避險而買賣標的股票 所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課 徵證券交易所得稅，其證券交易損失（包括認購權證發行後 再買回出售損失及避險部位股票出售損失）自亦不得從課稅 所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。 前揭財政部86年函釋意旨符合所得稅法第4條之1規定之收入 與成本費用配合原則，從而上訴人臺北市國稅局以發行認購 權證權利金收入係屬應稅收入，洵屬有據。⒋上訴人凱基公 司自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人凱基公 司，其法律地位與一般持有人之權利並無二致，自應認列與 一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅 負規避。至上訴人凱基公司主張該自留額並非財政部86年12 月1日台財稅第861922464號函釋所稱「發行時發行人取得之 發行價款」乙節，本件自留額之發行價款，實已轉換為「發 行認購權證再買回」之權證資產，系爭自留額仍應屬於發行 階段之權利金收入。又依行為時臺灣證券交易所認購（售） 權證上市審查準則第10條第2款第3目，認購權證之自留並非 法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄之貸方 科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對 應之權利金收入已實現。㈡停徵之證券、期貨交易所得項下 交際費及職工福利分攤：⒈上訴人臺北市國稅局依所得稅法 第4條之1及第24條第1項規定意旨、第37條第1項、查核準則 第81條第2款第3目、財政部83年2月8日台財稅第831582472 號、83年函釋及85年8月9日函釋，將應稅及免稅部門分別核 算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部 分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人凱基公司最有利之 計算方式，讓上訴人凱基公司享受全部交際費限額。⒉至有 關職工福利部分，參臺北高等行政法院92年度訴字第1612號 判決所引本院89年度判字第2069號及91年度判字第527號判 決意旨，其法律意見認為「來自營業收入之職工福利」，有 類似交際費之「限額」法規範之適用，是上訴人臺北市國稅 局以應稅勞務收入計算應稅職工福利限額，並就申報超限金 額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，並無不合。 ㈢各項耗竭及攤提：⒈依95年函釋意旨，公司進行合併，採 「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列。又商譽成本 之認定可參考公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段 ，其中所謂「公平價值」係指專業鑑價資料，或獨立專家之
估價報告或其他能客觀合理評價被併購公司可辨認資產之公 平市價資料。⒉又依財務會計準則公報第25號企業合併─購 買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至 取得之資產與承擔之負債，首先，收購成本應依該公報第6 段至第9段規定決定總金額，其次，應將該收購而取得之可 辨認資產與承擔之負債，按收購日之公平價值衡量入帳，而 其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項 目逐一評估公平價值，最後，再將所取得可辨認淨資產公平 價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公 平價值部分方得認列為商譽。⒊依行為時財務會計準則公報 第25號企業合併－購買法之會計處理之規定，「收購成本」 超過「取得可辨認淨資產公平價值」為「商譽」；惟若「取 得可辨認淨資產公平價值」超過「收購成本」時，則其差額 應就非流動資產分別將其公平價值等比例減少之，若減少至 零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（即所謂「負商譽 」）。⒋按行政訴訟法第136條規定，除本法有規定者外， 民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。另依本院96年度 判字第1932號及臺北高等行政法院93年度訴字第3569號等判 決意旨，本件系爭商譽之攤提為費用科目，其舉證責任自應 在上訴人凱基公司。又營利事業所得稅有關費用、成本及損 失等應行扣減之項目，應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀 的舉證責任，此觀司法院釋字第537號解釋之意旨自明。上 訴人臺北市國稅局依財政部95年3月13日台財稅字第0950450 9450號函釋意旨，要求上訴人凱基公司提示客觀合理之相關 鑑價資料供核，尚無違誤。⒌91年合併豐源證券公司：⑴收 購成本449,538,520元（發行新股448,348,520元＋直接成本 1,190,000元）：本件「收購成本」關於發行新股換取豐源 證券公司股份之成本448,348,520元部分，依合併契約所載 ，係以豐源證券公司股票1.05股換發上訴人凱基公司1股， 上訴人凱基公司計發行新股38,095,238股，嗣因90年度盈餘 暨資本公積轉增資之故，調整換股比例為豐源證券公司股票 0.9055股換發上訴人凱基公司1股，即以豐源證券公司股票 40,000,000股換發上訴人凱基公司新股44,172,268股。本件 上訴人凱基公司雖提示致遠會計師事務所陳慕賢會計師91年 3月18日出具之合併換股比例複核意見書證明該協議價格之 正當性，惟查意見書載明合併換股比例係依據上訴人凱基公 司及豐源證券公司合併基準日最近3年度之經會計師查核簽 證之財務報告（即每股盈餘及每股淨值）為評價基礎決定， 並無調查所計算標的之所有權或所牽涉之責任，亦未就豐源 證券公司各項淨資產及未來發展條件、展望（隱含商譽性質
）進行明確具體評估，合併換股比例即難謂具有客觀性。另 就合併契約書附件一「獨立專家換股比例合理性意見書」載 明「上述意見係本人基於附件一『上訴人凱基公司自行提出 之合併換股比例計算說明』及附件二『會計師出具之合併換 股比例複核意見書』所示之財務及業務之資料，就換股比例 合理性所為之個人判斷，並非對參與合併券商之財務查核， 亦非對中信證券未來之財務預測，……」，難謂系爭合併換 股比率合理性意見書可證明協議換股比例之正當性，益顯收 購成本有其不合理性之存在。⑵取得可辨認淨資產公平價值 432,043,748元：①不動產（土地及建築物）、出租資產（ 土地及建築物）等科目之鑑價資料部分：本件上訴人凱基公 司雖提示中華不動產鑑定中心之鑑價報告書，惟該鑑價報告 載明勘估日期為91年11月12日，係會計師出具合併換股比例 複核意見書日期91年3月18日及合併基準日91年11月11日之 後，該鑑價報告顯無法作為合併對價及給付方式之考量依據 ，況上訴人凱基公司於提起行政訴訟前並未提示相關鑑價報 告資料，遲至99年7月23日提起行政訴訟時，亦僅提示不動 產時值鑑定報告，仍未有鑑價公司如何進行評估、實質鑑價 之依據及現場查勘等詳細資料佐證，99年10月30日行政訴訟 補充理由時始補具較為完整之估價報告書，不無臨隙補縫之 嫌。又依平均地權條例第46條及地價及標準地價評議委員會 評議會議作業規範第3款之規定，土地公告現值之調整增、 降，應可作為土地價值增減之參考。本件上訴人凱基公司99 年10月30日補具之估價報告書內容，有關土地部分之前臺中 縣豐原市○○段25－4地號土地；臺中市○○區○○段2、3 、4、7－1、28－1地號等5筆出租資產土地，益證該鑑價報 告存在極大不合理性，應不足以為合併對價之參考。另上訴 人凱基公司委託中華徵信公司於99年10月19日出具之評價報 告，不動產部分仍以前揭中華不動產鑑定中心之鑑價報告書 為依據，該鑑價報告既存在不合理，事後補具之評價報告自 不可採，況資產鑑估價值決定於標的物實體狀態與外在影響 因子，由鑑價人員於現場查勘，以估定其合理之價值，故事 後補具鑑價報告之客觀性即有待商榷。②就前揭不動產外各 項資產、負債等項目之公平價值認定部分：不動產以外項目 之帳面價值尚無法反映其公平價值，又上訴人臺北市國稅局 就各項目之價值認定未相當於公平價值之分析如原判決附表 「上訴人臺北市國稅局答辯理由欄」。③本部分縱採消滅 公司財務報表上之帳面價值予以計算，該消滅公司於合併時 點之資產淨值486,522,128元（資產488,884,163元－負債2, 362,035元），大於上訴人凱基公司主張之收購成本449,538
,520元，反而產生負商譽之情，上訴人凱基公司主張本件有 商譽之產生核無足採。⒍88年收購信豪證券公司、90年收購 豐源證券公司、91年收購吉星證券公司及收購信隆證券公司 ：⑴本件上訴人凱基公司提示之中華徵信公司99年10月19日 出具之固定資產公平價值評價報告，屬事後補具之報告，其 客觀性即有待商榷，更何況係因應需求者（上訴人凱基公司 ）稅務案件所為，不無「導果為因」之嫌。⑵次核該公平價 值評價報告，是在假設的前提下所作之評估，即難謂具有客 觀性。又查其評估各項固定資產之內容，其使用帳面殘值比 率表推估固定資產之取得成本與實際之原始取得成本並不一 致，嗣依推估之取得成本按動產鑑價資料庫之公平價值殘值 率得出公平價值，並未就各項資產進行實體鑑價，更何況營 業讓與發生日期距評價日已有8至11年之久，其間經歷多次 景氣變化循環，資料庫所選取資產與營業讓與之各項資產無 法百分之百吻合，益證該評價報告不具客觀性等語。四、原判決撤銷訴願決定及原處分關於各項耗竭及攤提（即否准 商譽認列）部分，並駁回上訴人凱基公司其餘之訴，其理由 略謂：本件上訴人凱基公司91年度營利事業所得稅結算申報 事件計有如下3項爭點，茲逐一論述如下：㈠認購權證交易 所得部分：上訴人凱基公司關於認購權證所得之爭議有二： 分別為⑴避險部位之證券交易損失，及⑵自留額度之認購權 證權利金收入，茲分述如下：⑴避險部位之證券交易損失： ①為避險而買賣標的股票之證券交易，因不脫證券交易之本 質，因而所失之損益，因行為時所得稅法第4條之1規定停止 課徵證券交易所得稅，則相對應之損失依損益配合原則，自 亦不得從所得額中減除。查證券商發行權證，依主管機關前 財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人 申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第 11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發 行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精 神一致〕，及88年8月11日施行之「臺灣證券交易所股份有 限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條 第11款規定（現行條文第8條第1項第5款、第10條第5款第9 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，惟券商 對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準 備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為 發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用 ，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定營利事業所得額 之計算方式自明。86年函釋已指明認購權證發行人於發行後 ，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交
易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則 證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用 ，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法 第4條之1規定。再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券 交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之。且為避險交易亦 為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證 券商為不利。②查新修正之所得稅法第24條之2並未訂立特 定施行日期或授權以命令規定施行日期，而本案事實發生於 上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2之適用。另 有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1，在所得稅 法第24條之2增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量 ，難謂所得稅法第24條之2係屬未修法前所應遵行之法理。 ⑵自留額度之認購權證權利金收入：上訴人凱基公司另主張 其依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上 市審查準則第10條規定，就系爭認購權證登記發行總額240, 000,000元只發行204,816,000元，其餘保留部分並未實際銷 售予投資人，此部分金額自不應納入課稅所得額中課徵營利 事業所得稅，是本件認購權證權利金收入應為204,816,000 元，而非240,000,000元云云。惟查，上訴人凱基公司自留 額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人凱基公司，
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網