最高法院刑事判決 一○一年度台上字第九八七號
上 訴 人 余美雯
胡志平
上 列一 人
選任辯護人 羅翠慧律師
上 訴 人 鍾清華 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省新竹縣橫山鄉內灣75號
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一００年十一月二十四日第二審判決（九十九年度上訴
字第四四三０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年
度偵字第八四三０、八四三一、八四三二、八四三三、八六七八
號，九十八年度偵字第一八七一、二五一九號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於余美雯販賣第一級毒品及胡志平部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（余美雯販賣第一級毒品及胡志平）部分本件原判決撤銷上訴人余美雯被訴販賣第二級毒品部分之無罪判決，變更起訴法條，改判論處余美雯販賣第一級毒品罪刑（即原判決附表一編號 9，亦即起訴書附表編號23），撤銷第一審關於上訴人胡志平之科刑判決，改判仍論處胡志平販賣第二級毒品罪刑（即原判決附表一編號11）。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。是被告以外之人於之警詢陳述，為傳聞證據，本無證據能力，必具備「特別可信」及「為證明犯罪所必要」二要件，始例外得認有證據能力而採為證據。原判決依憑證人林昌政之警詢陳述及通訊監察譯文，資為余美雯販賣第一級毒品之證據，然其理由欄已說明林昌政之警詢陳述，未經於審判期日踐行詰問之程序，屬於傳聞證據，復無具有較可信之特別情況，應無證據能力（見原判決第八頁倒數第三行起至第九頁倒數第三行止），乃竟又採此警詢審判外陳述為論罪之基礎證據（見原判決第二十二頁第十六行以下），依上揭說明，即非適法。㈡、余美雯始終否認販賣第一級毒品海洛因予林昌政，辯稱當日係賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）給林昌政等語。林昌政之警詢陳述既無證據能力而不得作為證據，而林昌政於
檢察官偵訊時係證稱：民國九十七年九月二十八日祇向余美雯購買新台幣（下同）一千元安非他命，海洛因余美雯說要調成再給伊，後來沒有買到，伊想跟余美雯買，但沒有交易成功，當天伊向余美雯買一千元安非他命，海洛因是余美雯的朋友送給余美雯，余美雯送伊一點，安非他命跟海洛因加起來就是一千元等語（見偵字第八四三一號卷㈡第二七一頁），則余美雯當日交付林昌政者究係海洛因或安非他命？抑二者兼有？倘確有交付海洛因予林昌政，係販賣或轉讓？以上疑點，與余美雯之利益有重大關係，即有調查必要性，原審未予調查釐清，即行判決，有應於審判期日調查證據，未予調查之違法。㈢、原判決依憑證人范御章、彭成裕之證言及通訊監察譯文，據以認定范御章於九十七年九月二十七日十六時二十分許，撥打胡志平之0000000000號電話，向胡志平購買五百元之安非他命等情（即原判決附表一編號11）。惟胡志平辯稱：范御章後來又打電話給伊，稱其已拿到毒品，叫伊不用過去，當日係范御章欲向伊借五百元等語，並請求勘驗當天其二人之全部通訊監察錄音，以證實范御章又打電話表示不要毒品之事實。卷查范御章於第一審及原審法院均證稱：偵訊時在提藥期間，神智不清，當日確係要向胡志平商借五百元，胡志平並未交付安非他命，伊與胡志平講完電話後，有再打電話給胡志平，叫他不用來，因我已找「小宇」拿了等語（見第一審卷㈡第四十七頁以下、原審卷㈡第一一八頁以下），所言似與胡志平之抗辯相一致。關於胡志平請求勘驗通訊監察錄音部分，原審亦認有調查必要，於一００年七月二十七日勘驗該錄音光碟，結果為：「2008/9/27 10：00000000-0北錄音光碟部分：監聽時間自2008年9月25日上午10時18分4秒起，迄於2008年9月27日上午9時57分40秒止，共730 筆監聽紀錄，其中並無被告胡志平持用之行動電話0000000000號與范御章持用之0000000000號雙向通訊之監聽錄音內容」，胡志平對此勘驗結果當庭表示：「這不是我的」，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第八十三頁背面）。上情如果無誤，原審勘驗之錄音光碟似非胡志平與范御章之通話錄音，則范御章是否後來又打電話給胡志平，稱其已拿到毒品，叫胡志平不用過去，即待究明。而卷附新竹縣政府警察局竹東分局函稱胡志平之0000000000號與范御章之0000000000號電話於九十七年九月二十七日十六時二十分至十八時之監聽光碟，已於偵查庭訊後併存於偵查卷內（見原審卷㈡第五十頁），似表示胡志平當日之通訊監察錄音光碟存於偵查卷內，該錄音光碟即非不能調查之證據，原審未進一步調查釐清，即行判決，自有調查未盡之違失。余美雯、胡志平上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認胡志平部分及余美雯販賣第一級毒品部分，均有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（鍾清華及余美雯販賣第二級毒品）部分㈠、余美雯販賣第二級毒品六罪部分
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。余美雯販賣第二級毒品六罪部分（即原判決附表一編號1、4、5、6、7、8），不服原審判決，於一００年十二月十五日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，余美雯販賣第二級毒品六罪部分之上訴即非合法，均應駁回。
㈡、鍾清華部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人鍾清華有其事實欄所載之犯行（即原判決附表一編號12），已詳敍所憑之證據與認定之理由。就鍾清華否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於鍾清華部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑）。
鍾清華上訴意旨略謂：證人范御文前後證詞反覆不一，顯不足採，原審法院竟予採信，即與卷內筆錄書證不合，對范御文有利於鍾清華之證述又未說明不予採納之理由，有違經驗法則及理由不備、矛盾之違法云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定鍾清華基於營利犯意，於九十七年九月六日販賣五千元安非他命予范御文等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。范御文之陳述前後雖有出入，原審依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，亦無違法。又刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之各別證據價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一各別證據之理由而言，如同一證人前後
供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由不侔。上訴理由指摘原判決僅採信范御文不利鍾清華之證言，而未說明范御文有利之供述不能採信之理由，為判決理由不備、採證違反證據法則，難謂為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認鍾清華之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十二 日
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