最高法院刑事判決 一○一年度台上字第九六一號
上 訴 人 曾錦元
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國一○○年十一月二十九日第二審判決（九十九年度矚上訴字第
三二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字
第一二九四八、一二九五八號，九十五年度偵字第一八三三、二
九三五、四六九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾錦元上訴意旨略稱：㈠、證人溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔等在警訊時，受到利誘或疲勞訊問始為自白，且其等自白諸多與事實不符，不能作為上訴人有罪判決之證據。依中央健康保險局（下稱健保局）規定，住院病患仍然可以請假離院，病患利用診療空檔，未向護理人員請假，擅自離院夜間再返院，乃一般常見情形，上訴人身為醫院院長，就此實無法追蹤查詢。遑論本件病患住院之病歷表，經送成大醫院鑑定結果，並未指出有偽造或不實之情形，自不能據以推斷認定為「假住院」。㈡、本件檢察官原係以刑法第三百三十九條普通詐欺罪起訴，原審變更起訴法條，適用刑法第三百四十條常業詐欺罪論處，卻未依刑事訴訟法第三百條規定說明變更之理由，其適用法律亦有違誤。且上訴人開設太順醫院自任院長已數十年，絕無可能專以「假住院」病患向健保局領取健保給付為常業之必要，更無可能甘冒違法，與「假病患」共謀圖領保險費為常業，原判決亦僅認定原判決附表三（下稱附表）編號一至四、六等五位病患為「假住院」，太順醫院於該年度之住院病患有三百餘人，門診約一萬人次，足以證明太順醫院並無專以「假住院」病患詐領健保及人壽保險住院給付為常業，原審不察，竟變更原起訴罪名普通詐欺取財罪為常業詐欺罪，有判決不適用法則或適用不當之違背法令。㈢、上訴人如確有詐取健保或人壽保險住院給付為常業，理必然全部以「假住院」為方法，絕無可以部分為真實住院，部分為「假住院」。原審認定上訴人有附表三編號一至七所示詐領健保及人壽保險住院給付之犯行，但就上訴人其餘被訴如附表四編號一至三、五至十一所示詐領健保及人壽保險住院給付部分，
因不能證明上訴人犯罪，爰不另為無罪之諭知，原判決對證據之取捨及事實之認定前後矛盾，判決理由違背經驗及論理法則。㈣、民國九十五年七月一日修正施行之刑法，雖已廢除連續犯、牽連犯、常業詐欺罪等規定，但上訴人被訴詐領健保及人壽保險住院給付，若成立犯罪，因犯罪時間在九十五年七月一日以前，依刑法第二條第一項規定，自應適用修正前連續犯、牽連犯及普通詐欺取財罪等規定，較有利於上訴人，然原判決竟認上訴人前後詐領健保及人壽保險住院給付犯行，具有常業犯之性質，經整體綜合比較新、舊法結果，依行為時之法律，論以常業詐欺一罪，顯然對上訴人較為不利。蓋就被訴詐欺部分，若論以連續詐欺取財罪，而與行使業務上登載不實文書罪部分，依修正前牽連犯規定從一重，依連續詐欺取財罪處斷，得處以較常業詐欺罪為輕之刑責，並有得易科罰金之機會，自較有利於上訴人，乃原判決未從較有利於上訴人之規定，卻論處上訴人常業詐欺罪，致上訴人無易科罰金之可能，其適用法律即有違誤。㈤、上訴人雖有妨害公務犯罪前科，但該前科之犯罪行為時間在本件犯罪時間之後，且已執行完畢，上訴人在本件審理期間曾遵照審判長之指示捐獻公益金，縱本件刑責難免，但請依刑法第五十七條之規定，審酌一切情況從輕量刑，甚或依刑法第七十四條規定為緩刑之宣告云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係設於高雄市苓雅區○○○路一七八號「太順醫院」院長，實際負責管理該醫院，並僱用王佳惠、徐千惠、林女嬴、陳麗妃、王純蒽、施惠敏（均另經檢察官為緩起訴處分確定）為護理人員，擔任照護病人、針劑給藥、記錄病歷等工作。詎上訴人與上開護理人員共同基於常業詐欺、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知病患溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔、林翰、郭譯鍹、陳進益等七人於如附表三編號一至七所示期間，並無於太順醫院住院之事實，上訴人要求上揭護理人員登載上開病患於該期間住院或夜間外宿等不實資料於病歷及護理紀錄（詳如附表三所示），佯稱上開病患於該期間在太順醫院住院，並就其中附表三編號一至四、六所示病患部分，持向健保局詐取健保住院給付而行使之，詐得如附表三編號一至四、六所示之健保住院給付（附表三編號五、七所示林翰及陳進益係自費住院，上訴人並無詐領健保住院給付，僅有行使業務上文書登載不實之行為）。上訴人復承前揭常業詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意，分別與附表三編號一至五、七所示之病患，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡（其中就附表三編號一溫惠雯、編號二章強德、編號四溫勝閔，係由溫宗明主導住院及詐領人壽保險住院理賠，溫宗明就此部分亦有犯意聯絡；附表三編
號一溫惠雯、編號二章強德，係由陳明星帶領辦理「假住院」，就此部分陳明星亦同有犯意聯絡），明知各該等病患欲詐領人壽保險之住院理賠金，除在各該等病患之病歷上為不實之登載，並於該等病患辦理出院時，交予登載不實內容之診斷證明書，使各該病患得持之以向所投保人壽保險之保險公司詐領保險住院理賠金而行使之，太順醫院亦以該不實住院資料向健保局請領住院給付，詐得如附表三編號一至五、七所示之健保住院給付（附表編號六所示郭譯鍹部分，僅有詐領健保費，並無詐領人壽保險住院給付）等情。因而撤銷第一審判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人共同常業詐欺（依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人上開犯行，已據上訴人於原審一○○年十月二十五日審理期日坦承不諱，並經溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔、林翰、郭譯鍹、陳進益、王佳惠、徐千惠、林女嬴、陳麗妃、王純蒽、施惠敏、陳明星等人證述綦詳，復有溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔、林翰、郭譯鍹、陳進益等人之門診就醫紀錄、護理紀錄、病歷資料、人壽保險投保暨理賠紀錄與明細表、太順醫院不當申報健保給付金額及明細、溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔、林翰、郭譯鍹、陳進益等人申領人壽保險住院理賠資料、人壽保險公司與健保局函文等可佐。綜觀王佳惠、徐千惠、林女嬴、陳麗妃、王純蒽、施惠敏等護理人員之證詞，足認太順醫院收受上開住院病人時，上訴人於早晚都去巡房，並知道住院病人是否實際在醫院或請假外出，且護理人員於交班時若發現病人不在醫院，亦會馬上告訴上訴人等情，又證人即健保局高屏分局人員吳錦松亦證稱：「就目前健保相關規範，病人在住院期間可以請假外出辦理私務，但是不可以在外過夜，如果過夜視同出院……病人如果是晚上出院，這個案件之醫療費用，健保局不會給付……」，參以健保局高屏分局九十八年六月三十日健保高醫字第○九八六一四二五四九號函文說明：「醫院醫療給付所稱之『住院』，係指『被保險人因疾病或傷害，經醫師診斷，必須入住醫院診療時，經正式辦理住院手續並確實在醫院接受者』」、「住院期間病患白天如需請假外出……依本保險住院醫療給付並無訂定請假時間之限制，如病情已可請假外出，亦未符合前述定義，則依全民健康保險醫療辦法第十五條規定：……特約醫院不得允其住院或繼續住院」、「病患夜間未於醫院住宿接受治療，不符合本保險住院之規定」等語，同局九十九年八月十六日健保高字第○九九六○一七三七五號函文另說明：「依全民健康保險醫療辦法第十七條、全民健康保險法第五十條、全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法第十四、十五條等規定，病患入院期間請假外宿
翌日再行住院者，本院不予支付請假當日病房費……」等語。因此，住院病患於夜間不得外宿，否則即不能申報外宿當日之住院給付，且醫院應將病患請假外出之情形記載於病歷上，以供健保局查核給付相關住院給付，如住院病患並無實際留宿醫院，醫院於申報健保住院給付時，自應將此部分日數扣除。本件上訴人明知如附表三編號一至四、六所示病患於各該期間，並無於太順醫院實際住院之事實，竟仍於其業務上所掌之病歷及指示院內護理人員於相關護理紀錄上，記載前開病患有全日於太順醫院住院之不實內容，並據而持向健保局申請健保住院給付，使健保局陷於錯誤，而依不實之病歷紀錄給付相關住院給付；上訴人復就如附表三編號一至五、七所示病患，填載不實內容之病歷、護理資料，並開立相關不實住院證明，交由各該病患據以向所投保之人壽保險公司申請住院理賠，使各該保險公司陷於錯誤，給付相關人壽保險住院理賠。因認上訴人確有前揭共同常業詐欺（牽連犯連續行使業務上登載不實文書）犯行。而以上訴人於原審審理期日自白犯罪，與事實相符，應足採信，其於準備程序否認犯罪，所為並無詐領健保及人壽保險住院給付云云之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔於警詢時均陳稱：其等於附表三編號一至四所示期間，並無在太順醫院住院之事實，其等嗣於第一審或原審審理時到庭接受詰問，所為之證詞，與於警詢之供述，前後並非完全一致。原審已在判決內說明其根據溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔之警詢陳述，參酌其等與陳明星、王佳惠、陳麗妃、林女贏等人之證詞，並佐以卷附病歷與護理資料相互勾稽，認為溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人本件犯罪事實存否所必要，為有證據能力（見原判決第十一頁至第三十一頁）。此部分上訴意旨，係對於原判決已說明之事項，以自己之說詞，為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於第一審、原審法院，均並未主張溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔之警詢自白，有受到利誘或疲勞訊問之情形，甚且於原審審理期日表明其就溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔謊報詐領健保住院給付部分願意認罪，其待上訴本院後，方指稱溫惠雯等警詢自白非出於任意性云云，係在第三審始為此項主張；
遑論溫惠雯、章強德、溫宗明、溫勝閔於偵查及第一審法院審理期日作證時，均未證稱其等之警詢自白，有受到利誘或疲勞訊問之情形（見第一二九四八號偵查卷㈣第二八至三六、一二一至一二六、二二九至二三三頁、第一二九四八號偵查卷㈤第二五九至二六一頁、第一審法院卷㈢第三七至四三頁、四四至四八、一一四至一二○、二九三至三○○頁）。是此部分上訴意旨顯非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、第一審法院將溫惠雯於太順醫院之病歷送請成大醫院鑑定結果認病歷資料並無明顯不實之情形，固有成大醫院鑑定查核表附卷可參，惟成大醫院僅就病歷之形式加以查核，至於溫惠雯有無實際住院之情形，並無法由病歷記載得知，況太順醫院有部分病患未實際住院，該院護士仍會依上訴人指示填載病歷內容，業經徐千惠、林女贏、陳麗妃等人證述在卷。故不能僅因成大醫院前開查核意見，即認前開病歷所載內容實在，進而推認溫惠雯有住院之事實。原判決已敘述甚詳，並說明其認定之依據，上訴意旨此部分指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，難認為適法之第三審上訴理由。㈣、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本件檢察官原雖係以刑法第三百三十九條普通詐欺罪起訴，第一審法院引用刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，改適用刑法第三百四十條常業詐欺罪論處，原審經審理後，亦認上訴人係太順醫院院長，長期以如附表三所示病患不實之相關病歷資料，向健保局詐領不實之健保給付，並開立不實之住院證明，交由前開病患向所投保之保險公司詐領相關住院理賠，顯有以此方式反覆獲取不法保險利益以維生之事實，因認上訴人有以前開詐欺取財為常業之事實，原審已說明其憑以認定之依據並說明得心證之理由。上訴意旨未依卷內資料，持憑己見任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈤、九十五年七月一日修正施行前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第三百三十九條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，於此情形，自較修正前論以常業犯一罪，不利於上訴人。原判決以上訴人在刑法修正施行前所為常業詐欺之犯行，於修正施行後，乃依刑法第二條第一項新舊法比較結果，適用有利於上訴人之舊法，論以修正前刑法第三百四十條之常業詐欺一罪，又認常業詐欺罪與所
犯連續行使業務登載不實文書罪間，有方法結果之牽連關係，爰依修正前即行為時法之規定，依牽連犯之規定而從一重罪，以常業詐欺罪處斷。原判決並無上訴意旨指摘不適用法則或適用法則不當之情形，上訴人猶持憑己見，而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係請求從輕量刑及宣告緩刑，並非以原判決違背法令執為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於常業詐欺部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認與之有牽連犯裁判上一罪關係之連續行使業務登載不實文書部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十三 日
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