最高法院刑事判決 一○一年度台上字第九四七號
上 訴 人 曾清治
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○○年十二月二十日第二審判決（一○○年度
上訴字第一○二一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十
九年度偵字第二七一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於販賣第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾清治上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予林春福六次之犯行，係以卷附之通訊監察譯文為證，但觀諸該通訊監察譯文所載，其通話內容甚為簡短，復未敘述毒品交易之地點、金額、數量等相關暗語，原審遽採為論罪之佐證，顯有違誤。㈡、依前開通訊監察譯文所載，該六次毒品交易之通訊時間，其中第二次至第六次各次僅間隔十餘或二十餘小時，另依證人林春福於警詢及偵查中之陳述，前開毒品交易，每次金額皆為新台幣（下同）三百元，則如此頻繁、密集且少量之毒品買賣，實徒增遭警查獲之風險，已悖於一般毒品交易之常情，又前開通訊監察譯文內容並非上訴人與林春福之對話，第一審曾將該通訊監察錄音送請法務部調查局（下稱調查局）作聲紋鑑定，亦無法證明通話之一方確係上訴人，是前開通訊監察譯文顯不得資為上訴人有販賣海洛因予林春福之佐證，原判決對此有利於上訴人之證據，不予採納，復未加說明，亦嫌理由不備。㈢、林春福並無施用海洛因之前科，於本案發生後，經警採取尿液送請有關單位檢驗結果，亦未呈毒品陽性反應，則其指陳上訴人有販賣海洛因之犯行等情，即值懷疑，況上訴人前曾因砂石買賣欠款而與林春福發生糾紛，林春福所為陳述，應不足採信，原審仍採為論罪基礎，自難認適法。㈣、證人陳鈺臻於第一審中已陳稱其與上訴人並不認識，在警局指認相片時，因警方謂上訴人即係毒販，其才指認上訴人，況陳鈺臻亦有販毒，其為獲邀減刑之寬典，有附和警方之意思而指證上訴人販賣海洛因之可能，且依卷附如原判決附表（下稱附表）三編號1 所示之通訊監察譯文記載，陳鈺臻曾以行動電話與持用門號0000000000號行
動電話者聯絡，並表示「你醒了嗎」，隨即至黃文泰住處購買毒品，是該販賣毒品者應係住在該處之人，上訴人並未居住該處，顯非販賣海洛因予陳鈺臻之人。㈤、原判決論斷扣案之黑色手提包及門號0000000000號SIM 卡等內容物係上訴人所有，證人林孟緯雖證稱該手提包為其所有，所述顯係因與上訴人同車被提解出庭而中途串證所致。然上訴人在與林孟緯同車出庭前即已供陳該手提包係林孟緯所有，且其苟曾與林孟緯串證，當不至未將該手提包內裝有第二級毒品甲基安非他命之事，告知林孟緯，致使林孟緯於第一審作證時誤稱該手提包內並未裝放甲基安非他命，林孟緯於作證時復已當庭繪出該手提包之形狀，足見該手提包及內置物品確係林孟緯所有，原判決之前揭論斷，洵有違誤云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一之㈠所載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品共三罪（如附表一編號1、7、8 所示，均為累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，其中編號1部分量處有期徒刑十七年，編號7、8 部分各量處有期徒刑十八年）罪刑，及共同販賣第一級毒品共五罪（如附表一編號 2至6 所示，均為累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十七年）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於經核對如附表二各編號所示林春福持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文記載，其對話內容均甚簡短，且言語曖昧，或使用實務上常見之毒品交易對話，雖對話間未提及交易之地點、種類、價格，但林春福於警詢中已證陳如身上有錢時，均每天向上訴人購買海洛因，且其確密集於民國九十八年十二月十九日、二十二日、二十三日、二十四日多次向上訴人購買海洛因，更有一日購買二次者，與前揭通訊監察譯文所載通話時間相符，而其以行動電話與上訴人聯絡之目的復皆為購買海洛因，價格並均係三百元，所購海洛因俱僅供一次施用之量，前開通訊監察譯文如何之足以補強並擔保林春福所陳向上訴人購買海洛因之真實性；經第一審將卷附通訊監察錄音送請調查局作聲紋鑑定，雖該局出具之聲紋鑑定報告書記載，因錄音品質不佳，待鑑對象通話內容字音清晰可供比對之字數不足，無法進行聲紋比對鑑定，但此項鑑定結果如何之無法解免上訴人有本件販賣海洛因犯行之認定；上訴人諉稱其友人曾於九十九年近春節時，委託林春福販售砂石，林春福於出售該砂石後，竟擅將價款取走，其為向林春福索討該價款，致雙方發生不愉快，林春福可能因此挾怨而誣指其販賣毒品，所述應非實在云云，然依林春福之陳述，及卷附通訊監察譯文記載上訴人與林春福於發生前開糾紛後，彼此仍有電話聯繫，上訴人前開所辯如何之無足採憑；證人
陳鈺臻於偵查中係經檢察官命具結後而為陳述，且對與上訴人各次交易海洛因之地點、數量及原因，均能翔實交代，上訴人又稱與陳鈺臻不認識，二人並無宿怨，陳鈺臻應無故入上訴人於罪之可能，陳鈺臻之前開陳述如何之堪信為真實；陳鈺臻嗣於第一審中雖改稱不認識綽號「阿文」，是因警方於詢問時拿出上訴人之照片，並指此人即係綽號「阿文」，其始指認綽號「阿文」為上訴人云云，如何之不足採信；陳鈺臻於偵查中已證陳如附表三編號1 所示之通訊監察譯文，係其向上訴人購買海洛因時之對話，該次毒品交易並在黃文泰住處完成，譯文中所稱「你醒了嗎」，係其詢問上訴人之話語，則其嗣於第一審中改稱該通訊監察譯文中詢問「你醒了嗎」等語之對象實係丁明昌云云，如何之難以採信；上訴人雖辯稱扣案之黑色手提包係林孟緯所有而遺忘在黃文泰居處，林孟緯於第一審中亦附和其詞，然林孟緯就該手提包之來源、品牌、外型及附加裝置等情，均表示不清楚，所稱該手提包並無商標及其內裝有零錢、海洛因等物，復與該手提包上印有顯著之「MARCOBOLO 」商標圖樣及其內雖裝有紙鈔、甲基安非他命，但無零錢、海洛因等物迥異，如何之堪認該黑色手提包確係上訴人所有。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡，上訴意旨㈢、㈣、㈤關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。依卷附筆錄所載，林春福於九十九年五月十七日警詢時已陳稱其約自九十七年十一月間起開始施用海洛因，最後一次係於一個多月前在台北縣（新北市）新店市○區○○○路三九九巷其妹婿之住處廁所內施用等語，當日（九十九年五月十七日）並由警方採集其尿液送請檢驗（見偵字第二七一○號卷第五十二頁）。基此，警方係於林春福施用海洛因一個多月後，始採其尿液送請有關單位檢驗，已逾施用海洛因後留存於人體內之期間，則縱林春福之尿液經檢驗結果並無毒品反應，亦難執此為有利於上訴人之認定。原判決並已依據卷內相關證據，詳加說明林春福於警詢及偵查中之陳述如何堪以採憑之理由，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則及論理法則，要不能指為違法。至其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與此部分犯罪構成要件無涉之枝節，再為事實之爭執，依首揭說明，亦難認係上訴第三審之適法理由。其關於販賣第一級毒品共三罪及共同販賣第一級毒品共五罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於轉讓第一級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即關於轉讓第一級毒品部分，亦已上訴）。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因不服原審判決，於一○一年一月四日提起上訴，然就關於轉讓第一級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十二 日
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