最高法院刑事判決 一○一年度台上字第九四三號
上 訴 人 羅建忠
楊邦毅
郝喬瓏
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月十八日第二審判決（
九十八年度上訴字第一三九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十六年度偵字第八五九七、一六一一八號，原判決及第
一審判決均漏載九十六年度偵字第八五九七號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人羅建忠上訴意旨略稱：㈠、原判決認羅建忠知悉Ａ女（姓名、年籍均詳卷）未滿十八歲，係以Ａ女之指述為唯一證據，但Ａ女供稱因其未滿十八歲，故均在○○市○○○路九十六之二號五樓套房內與男客性交易，其他滿十八歲小姐會到外面接客。惟Ｂ女（姓名、年籍均詳卷）亦未滿十八歲，但供稱其係外出於汽車旅館性交易。故Ａ女所供，是否實在，仍有可疑。又Ａ女稱其每次性交易可收取新台幣（下同）二千一百元，然已滿十八歲之陳○妤稱其每次性交易收取五、六千元，可知Ａ女之性交易對價，尚不及陳○妤之一半，則原判決謂「部分男客對於小姐的年齡也會有所要求，業者亦可因此提高性交易之對價」，若果無訛，Ａ女之性交易對價理應較陳○妤為高，竟反較之為低，Ａ女是否確有從事性交易，顯亦可疑；若真有從事性交易，可證羅建忠並未提高性交易之對價，則其辯稱不知Ａ女未滿十八歲，應可採信。又依監聽譯文表所載，在民國九十六年五月三十一日之通話中，羅建忠尚問Ａ女：「滿十八了嗎？」，亦徵羅建忠於當時尚不知Ａ女是否已滿十八歲，則其所辯Ａ女應徵時未提供身分證供其核對，自可採信，原判決對此俱未說明，有理由不備之違法。㈡、依Ｂ女在第一審之證述，其係持載有七十六年出生之影印身分證於九十五年九月向羅建忠應徵，自足使羅建忠認Ｂ女當時為十九歲，則Ｂ女應徵時既隱瞞其未滿十八歲，豈有事後經羅建忠詢問，即坦承未滿十八歲之理？Ｂ女稱事後曾告知羅
建忠其未滿十八歲，顯不合常情。Ｂ女所稱其坐檯一小時可得六百元，全套另加一千五百元，共二千一百元，較之陳○妤每次收取之五、六千元，尚未達其半數，明顯較低。若依原判決前揭論述，Ｂ女未滿十八歲，從事性交易之對價應較高，但其僅取得二千一百元，可證羅建忠未提高性交易之對價，所辯不知Ｂ女未滿十八歲，應可採信。原判決就此未加說明，同有理由不備之違誤。上訴人楊邦毅上訴意旨略稱：㈠、楊邦毅在警詢時否認與郝喬瓏合夥經營應召站，辯稱是幫郝喬瓏忙，她要接送小孩上下課時會拜託其載小姐去汽車旅館；而郝喬瓏初始亦稱楊邦毅是偶而幫她載送性交易女子前往汽車旅館或飯店賣淫，是以朋友立場幫忙等語，堪證楊邦毅辯稱未與郝喬瓏合夥經營應召站一節不虛。雖郝喬瓏在嗣後之警詢中供稱她與楊邦毅是合夥關係，及在偵查中改稱應召站是楊邦毅經營，她要女子與男客性交易時，都是向楊邦毅調的，只有同業向她調小姐，她再向楊邦毅調小姐部分是合夥關係云云；足見郝喬瓏所謂與楊邦毅合夥，係指互調小姐而言，究其性質，乃業務上之互相支援，與合夥之互約出資以共同經營事業不同。原審偏採郝喬瓏推責之詞，認楊邦毅與郝喬瓏合夥經營應召站，就有利楊邦毅部分恝置不論，自有判決不載理由之違法。又薛○琪固於警詢時陳稱郝喬瓏與楊邦毅是合夥關係，但依其在偵查中之證述，楊邦毅與郝喬瓏既各自招攬男客，彼此還須支付經紀費或車馬費予對方，顯與互約出資以共同經營事業之合夥不同；況薛○琪在第一審供稱其對於合夥之概念並不瞭解，則其先前所稱楊邦毅與郝喬瓏合夥經營應召站，顯然誤會。原審採薛○琪有瑕疵之證言作為楊邦毅與郝喬瓏合夥經營應召站之論據，自違證據法則。而楊邦毅係自九十六年四月二十日起才偶有幫忙郝喬瓏接送小姐，期間大約一個月，Ｃ女（未滿十八歲，姓名、年籍均詳卷）供稱其於同年二月十四日打電話應徵，由郝喬瓏面試，嗣在郝喬瓏媒介下，於同年二月底至三月十二日應召至賓館接客而從事性交易，因當時楊邦毅尚未至郝喬瓏處幫忙接送小姐，自與楊邦毅無涉。原審率認楊邦毅於九十五年十月間即與郝喬瓏共同經營應召站，有理由不備之違法。㈡、依郝喬瓏於警詢及偵查中之供述，足證「小玲」（即Ｃ女）非但是郝喬瓏登報徵求及面試後所錄用，且係其旗下之女子，倘若楊邦毅有與郝喬瓏合夥，屬於郝喬瓏旗下之女子「小玲」及「小琪」二人亦不在合夥之內，自難認楊邦毅有與郝喬瓏共同媒介未滿十八歲之「小玲」為性交易。復依「小玲」在警詢及偵查中之供述，足證楊邦毅只於九十六年四月十八日「小玲」被社會局安置出所後，幫忙郝喬瓏代接送「小玲」至汽車旅館陪客人聊天而已，因媒介女子陪客聊天，並未干犯刑責，故楊邦毅此部分之接送行為自無罪責可言。而原判決雖謂依楊邦毅與郝喬瓏於九十六年五月十八日通
話之監聽譯文內容，係討論Ｃ女從事性交易所得報酬如何分配之問題，據認Ｃ女於安置出所後，仍繼續從事應召賣淫，並由楊邦毅與郝喬瓏共同派工、接送及分配報酬。惟Ｃ女係於上訴人等為警查獲後，出面至刑警大隊協助調查，並檢舉上訴人等，自無曲意袒護上訴人等之理由，則其所稱安置出所後，即改作純伴遊、純聊天，不從事性交易，顯然可信。且上開監聽譯文之「回三千」、「給他一八○○」，所談論之酬金係以金額之多寡為準，與服務時間無關，原審強將該金額當作一小時之收入計算，及以價差之因素認「三千」應係性交易之收入，不無妄作決斷。至譯文中所謂「重點是這個小玲還沒滿，我載的很危險」，係載送女子至賓館，縱係純伴遊或聊天，亦極可能被懷疑是性交易，一旦為警撞見，仍將帶案查辦，此為一般人可預見之結果，難認「載的很危險」必係媒介性交易。原判決遽認Ｃ女經安置出所後仍從事性交易，不無臆測，自有理由不備等違法。上訴人郝喬瓏上訴意旨略稱：㈠、郝喬瓏之辯護人在原審準備程序曾以言詞及書面陳述Ｃ女、葉○慈、薛○琪、黃○薇等人於警詢之陳述無證據能力，原判決未察及此，認郝喬瓏及辯護人等均同意上開證人在警詢之陳述列為證據，顯與該準備程序筆錄所載相左，自有適用法則不當之違法。而依Ｂ女於偵查中及第一審之證述，足見郝喬瓏從未自Ｂ女處知悉其未滿十八歲，亦無證據可認郝喬瓏已知悉Ｂ女係未滿十八歲，原判決不採Ｂ女上開有利郝喬瓏之證言，遽謂郝喬瓏對借調而來之小姐自然會事先詢問年齡，但就郝喬瓏曾否向羅建忠詢問Ｂ女年齡，或羅建忠曾主動告知郝喬瓏有關Ｂ女之年齡否，未說明所憑之依據及理由，僅以郝喬瓏對客人之喜好非常重視，即推測郝喬瓏應會向羅建忠詢問借調小姐之特質，但小姐之特質是否包含其年齡，顯非無疑。又郝喬瓏雖自承明知未滿十八歲從事性交易，違法程度較高，然未必得出必會向羅建忠詢問Ｂ女年齡，或羅建忠主動告知Ｂ女年齡之推論，原判決就此所為認定，有調查未盡及理由不備之違失。㈡、Ｃ女就其打電話應徵，由何人接聽，嗣由何人面試，有無告知年齡及未滿十八歲等，在警詢、偵查及第一審之證述，反覆不一，且在第一審指稱九十六年六月四日之警詢時，係照著打好之筆錄唸，則該指稱由郝喬瓏面試之警詢筆錄，其陳述任意性即有瑕疵，且Ｃ女之警詢錄音帶並未附卷，Ｃ女之證詞是否可採，仍有調查深究之必要。原審對此部分未再加以詳查，遽認Ｃ女在第一審之證言係迴護郝喬瓏，無視Ｃ女在警詢陳稱其打電話應徵時，係一男子接洽，與其嗣在第一審供稱係由「豪哥」面試等情一致，即採Ｃ女在警詢之陳述為不利郝喬瓏之認定，顯有調查未盡與理由不備之違失。又原判決一面說明郝喬瓏與楊邦毅雖未訂立合夥契約，實際上係分擔工作，平分報酬；一面論敘楊邦毅雖與郝喬瓏一同經營應召站，
可就派工及報酬表示意見，但主導者仍為郝喬瓏，楊邦毅多協助應召小姐接送工作。其前後理由歧異，自有判決理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定羅建忠確有經營應召站，容留或媒介未滿十八歲或成年女子等，使從事性交易，及楊邦毅、郝喬瓏確有共同經營應召站，媒介未滿十八歲或成年女子等，使從事性交易之犯行。因而維持第一審論處羅建忠共同意圖營利，容留使未滿十八歲女子為性交易，暨楊邦毅、郝喬瓏共同意圖營利，媒介使未滿十八歲女子為性交易罪刑（羅建忠、郝喬瓏各處有期徒刑三年十月，楊邦毅處有期徒刑三年六月）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依Ａ女、Ｂ女分別在偵查中及第一審之證言，何○毅於第一審之證詞，Ｂ女在原審及Ｃ女於偵查中之供證，李○振在警詢之證述，薛○琪、葉○慈、黃○薇分別於警詢及偵查中之指述，卷附楊邦毅於九十六年五月十八日下午七時五十一分與郝喬瓏以行動電話通聯之監聽譯文、自由時報廣告影本、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，郝喬瓏所有經扣案之記事簿等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定：①Ａ女於應徵時及Ｂ女在從事性交易後，確曾分別告知羅建忠其等未滿十八歲；②Ｃ女在應徵時，確曾出示健保卡並告知郝喬瓏其未滿十八歲；③Ｃ女於九十六年四月十八日經安置出所後，仍繼續從事性交易，除分由郝喬瓏、楊邦毅媒介並接送至汽車旅館為性交易外，楊邦毅亦明知Ｃ女未滿十八歲等之依據。復就羅建忠所辯不知Ａ女、Ｂ女未滿十八歲，及郝喬瓏、楊邦毅辯稱不知Ｃ女未滿十八歲，暨Ｃ女於第一審之證述等，究均如何之不足採信，亦在理由中詳加敘明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。又羅建忠於郝喬瓏之應召站缺小姐時，調派Ｂ女前往接客，原審以郝喬瓏係見過Ｂ女後，始借調Ｂ女在其應召站為性交易，以郝喬瓏之記事簿共八本均分別載有男客名單及癖好，足徵其重視男客之性癖及旗下女子特質，乃據以判斷郝喬瓏於借調Ｂ女之前，必已向羅建忠詢問Ｂ女年齡而知悉其未滿十八歲，要係本於卷存證據而為推理，於證據法則自屬無悖。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以其等不知Ａ女、Ｂ女或Ｃ女未滿十八歲云云，執以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決採證認事
之職權行使並已於理由中詳加論斷之事項，再漫為爭辯，自非適法之第三審上訴理由。再者，證據違法，屬於訴訟程序違背法令，除合於刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定外，依同法第三百七十八條、第三百八十條之規定，須其違背法令於判決有影響，始得據為第三審上訴之合法理由。原判決認定郝喬瓏有媒介未滿十八歲之Ｃ女及成年之葉○慈、薛○琪、黃○薇等，使與男客為性交易之犯行，並非悉以前揭女子等在警詢之陳述為唯一論據，即令原判決就Ｃ女、葉○慈、薛○琪、黃○薇於警詢時陳述之證據能力論斷有郝喬瓏上訴意旨指稱之瑕疵，然除去此部分供述證據，原審綜合Ｃ女、葉○慈、薛○琪、黃○薇在偵查中之證言並案內前述之其他所有證據，既仍應為郝喬瓏有上揭同一犯罪事實之認定，於判決自不生影響，要不能即認原判決違法。又上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。原判決認定楊邦毅與郝喬瓏共同經營應召站，就媒介Ｃ女等使與男客為性交易，既在其等合同意思範圍以內，各自分擔媒介、派工、接送或收款等犯罪行為之一部，而相互利用對方之行為，以達其等犯罪之目的，則不問其等對每一階段犯行是否均經參與，自皆無礙於共同正犯之成立。楊邦毅上訴意旨，徒以其非與郝喬瓏「合夥」經營應召站云云，指摘原判決就其與郝喬瓏間僅形式上未訂立合夥契約而有實質合夥關係之論斷，為有不當，暨上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，均核屬就與犯罪構成要件無涉之單純事實，再漫為爭執，依前揭說明，自非上訴第三審之適法理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十二 日
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