最高法院刑事判決 一○一年度台上字第九四二號
上 訴 人 賴麗如
林世斌
上 列 一人
選任辯護人 黃繼儂律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○○年七月十五日及一○○年九月六日第二審判決（
一○○年度上訴字第一○四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院
檢察署九十九年度偵字第一七六○九、二二二六三號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴麗如上訴意旨略稱：㈠、賴麗如於原審迭次聲請傳喚林世斌，以證明與楊富源為毒品交易之人，應是林世斌，賴麗如僅在林世斌無法接聽電話時，才幫忙代接轉達，並不清楚林世斌與楊富源之關係為何，林世斌僅告知其與楊富源為好友，二人合資購買海洛因，及楊富源積欠其債務。賴麗如於民國九十九年四月三十日幫忙代接楊富源來電時，因楊富源語意含糊，僅稱要林世斌向其拿錢，賴麗如主觀上認係楊富源欲返還借款予林世斌，而非向林世斌購買毒品，且將毒品交付予楊富源及向楊富源收取金錢之人，皆是林世斌，賴麗如未曾為之，原審若能傳喚，即能證明賴麗如與林世斌並無販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，而楊富源與林世斌間究係買賣毒品或合資購買，亦須傳喚林世斌到庭證述。原審對於賴麗如前揭之聲請未予調查，又未認其無調查必要而以裁定駁回，或於判決內說明無調查必要之理由，已難謂無調查未盡及判決理由不備之違法。且原審未使賴麗如對共同被告林世斌行使詰問權，違反司法院釋字第五八二號解釋，並剝奪賴麗如之反對詰問權，其所踐行之調查程序，難認適法。㈡、原判決認定賴麗如有販賣海洛因犯行，係以楊富源供出毒品來源為林世斌，及楊富源證稱：接電話女子應該知道是要買海洛因等語，為其佐證。然楊富源所謂接電話女子「應該是知道」其要買海洛因云云，乃屬個人意見，無證據能力，與賴麗如有無販賣海洛因予楊富源之犯罪行為，並無客觀必然之關連，難謂楊
富源之證述已達可得確信之程度。而楊富源就其向林世斌購買毒品等情在偵查中及審判時之供述，前後不一，顯有重大瑕疵，自難確信其為真實，原判決竟遽為賴麗如不利之認定，難謂適法。又九十九年四月三十日十二時十七分十五秒之監聽譯文所示談話內容，語意含糊，「一張」究係何意？所拿款項又係何種款項？因楊富源僅稱要林世斌向其拿錢，既未提及毒品，亦未接洽毒品之數量、價金等細節，自不符販賣毒品之常情。則賴麗如聽聞後，認楊富源係要返還林世斌先前所稱欠之款，即不得以楊富源與賴麗如上開通聯內容，遽謂賴麗如知悉林世斌販賣毒品予楊富源。況楊富源亦無法確定其與林世斌究係買賣或合資購買毒品，接聽電話之賴麗如又如何能知悉其二人間之內部關係？可知楊富源之證詞純屬臆測，自無法證明賴麗如與林世斌共同販賣毒品。㈢、依楊富源於偵查及審判中就九十九年六月三日晚上七時十九分二十秒至同月五日凌晨零時零分一秒之監聽譯文內容所為證述，可知其從未曾指稱六月三日之通聯係由賴麗如接聽，且其事實上並不知道何人接聽該電話。賴麗如於第一審雖稱有於九十九年六月三日接到楊富源電話，惟此係因當時法官並未提示通聯之監聽譯文供賴麗如辨識，致一時混淆所致，嗣於原審審判期日即否認有代為接聽該電話，僅承認有代接同年四月三十日之楊富源來電，所為陳述堪稱一致。則並無證據證明同年六月三日之通聯係由賴麗如接聽，原判決卻謂依監聽譯文及楊富源之證述，可認楊富源經由賴麗如接聽該電話後，向林世斌購得海洛因等情，顯有誤解，並有理由不備之違法。又楊富源除於警詢及偵查中未曾供述九十九年六月三日之通聯係由賴麗如接聽外，在原審更表示其不知係何人接聽電話，其於偵查中應該不是說接聽電話之人為賴麗如等語。則楊富源之供述，既「無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要」，是本件亦無補強證據足證該通電話係由賴麗如接聽，原判決認定該電話為賴麗如接聽，理由同有不備。㈣、賴麗如與林世斌係同居男女朋友，僅在林世斌無法接聽電話時，幫忙代接轉達，此乃男女朋友之常情，實不能據此推測賴麗如與林世斌有犯意聯絡。且賴麗如並不清楚林世斌與楊富源、高鴻川間之關係，亦無參與其間，所知者皆是經由林世斌告知，自未與林世斌有犯意聯絡或行為分擔，前揭代接電話之行為，並非販賣毒品之構成要件，應不成立販賣毒品罪。楊富源更於原審證稱與林世斌交易海洛因過程，賴麗如沒有參與，其在偵查中所說之女子是不是賴麗如，其不知道，毒品都是找林世斌買等語，均可知賴麗如與林世斌並無販賣毒品之行為分擔。縱認林世斌係販賣或轉讓毒品予楊富源，賴麗如參與程度，未涉及核心之毒品品質及交易地點、時間之約定，至多亦應係僅以幫助之意思，對於林世斌資以助力，並未參與實行犯罪構成要件之行為而為幫助
犯，且原審相類甚或參與程度更深、情節更為嚴重者之另案等，亦皆評價為幫助犯，就涉入程度顯較輕微之賴麗如行為竟評價為共同正犯，難謂適法。上訴人林世斌上訴意旨略稱：㈠、原判決雖謂依楊富源在偵查中之證述，足證林世斌確有如其附表（下稱附表）一所示販賣海洛因予楊富源之犯行。但楊富源在原審係稱其是拜託林世斌購買毒品，則附表一編號一究係「販賣」或「轉讓」？仍有重大疑義，蓋依楊富源前揭證述，無法證明林世斌因轉讓該毒品而有賺取任何價差之販賣行為。原判決除援引林世斌將毒品交付予楊富源時，有新台幣（下同）一千元之約定外，就何以認定林世斌所為係屬賺取價差之販賣第一級毒品，則未見說明，且對楊富源於原審之供述，亦未記載不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。又林世斌就附表一編號一部分，未於偵查中自白，雖自承楊富源撥打電話要以一千元購買海洛因，經賴麗如接聽後，由伊將海洛因送到楊富源住處巷口完成交易，但是否基於營利意圖而為販賣，則未有任何供述，遑論曾有自白。林世斌於第一審僅稱楊富源部分，是與之合資購買海洛因，參酌楊富源於警詢時亦稱其打電話向林世斌調海洛因，則林世斌根本無涉販賣犯行，原審遽認林世斌有附表一販賣海洛因之犯行，實屬率斷。依上所述，應可推知林世斌係以原價將海洛因轉讓予楊富源，或基於調貨，或基於合資購買。林世斌是否基於營利意圖，以原價有償轉讓毒品予他人，抑或無營利意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品供其施用之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，均尚有重大疑義。原審未予詳查，逕以林世斌與楊富源間有償交易毒品之行為，遽論林世斌有販賣毒品之犯行，顯有調查未盡等違法。㈡、林世斌就附表一編號二部分，亦未於偵查中自白，依楊富源所供，林世斌究係轉讓毒品，抑或販賣，仍有重大疑義。林世斌於偵查中固供承有交付附表一編號二海洛因予楊富源，因楊富源沒錢，一千元先欠著等語，但除表示完成交易外，全未述及是否基於營利意圖而為販賣，遑論有自白之舉；且於第一審供稱是跟楊富源合資購買海洛因，兩相參照，益證林世斌至多僅有合資購買，根本無涉販賣犯行。楊富源在偵查中雖稱其係以一千元向林世斌購買海洛因，錢先欠著；但其在原審證稱有於附表一編號二所示向林世斌拿海洛因，所述並無其他與編號一之交易相異之處。是應可推知林世斌就附表一編號二部分，亦如前述或以原價轉讓，或與之合資購買，或幫助施用而出面代購，原審未予詳查，遽論林世斌有販賣毒品之犯行，同有違誤。㈢、原判決就附表二之「販毒合意時間」部分，載為九十九年五月二十四日十二時六分二十二秒，然依同月二十四日及二十八日之通訊監察譯文，可知五月二十四日與二十八日之行為態樣及主體皆不同，然起訴書與第一審判決並未詳查，遽將五月
二十八日認定為販賣犯行之時點，及至原審，轉而將該時點認定為五月二十四日。惟兩者行為態樣既有差異，毒品交付之主體或有不同，是否能認為同一犯罪事實？顯有疑義。林世斌於偵查中供稱跟高鴻川、賴麗如住在一起，九十九年五月二十八日根本未與高鴻川交易海洛因，當日高鴻川並無以四千元購買海洛因之事，林世斌僅將海洛因無償交付予高鴻川施用，毫無涉販賣犯行等語，所述與該日譯文相符。而依高鴻川在偵查中及警詢之供述，參照監聽譯文所載內容，可知高鴻川係針對九十九年五月二十四日之監聽譯文而為供述，並非筆錄所載係陳稱同月二十八日之事，且其於偵查中同時表明向林世斌拿毒品並無對價，毒品之來源為「姐仔」即「林靜莉」，則其嗣又供稱有將錢交給林世斌，即有矛盾，該筆錄所載是否為高鴻川完整之語意，顯尚待進一步調查釐清。又依高鴻川於原審之證述，顯係就其在偵查中供述為補充，其稱毒品來源為「姐仔」一節，與在偵查中所述尚屬相符，應可證其於九十九年五月二十四日，係經由林世斌之居間介紹，向「姐仔」以四千元價格購買毒品，惟因身上無現金，遂以手錶抵押。故林世斌與高鴻川於該日確無交易毒品之舉，應屬明確。原判決竟以高鴻川於原審所證，與通訊監察之監聽譯文不符，即謂係事後迴護林世斌之詞，而不予採信，自嫌無據。高鴻川並無迴護林世斌之動機，且其所證與在偵查中之供述及監聽譯文內容大致相符，原審斷章取義，未綜合審認其所有相關供述，遽認林世斌與高鴻川係以四千元之代價交易毒品，顯違論理法則。縱認林世斌與高鴻川間有交易毒品之事實，然林世斌係以原價轉讓毒品，抑或基於賺取價差之營利意圖而販賣，原判決俱未詳查，僅憑高鴻川在偵查時之供述即認林世斌有販賣毒品之犯行，亦有調查未盡等違法。且附表二所載高鴻川與「姐仔」交易毒品之地點，實際上應為林世斌原居於「新店市○○路」之住處，並非「新店市○○路」，林世斌係嗣後搬至「新店市○○路」約一週始被查獲，是同月二十八日根本尚無「新店市○○路」，此觀監聽譯文所載地點自明。原判決不察，竟認交易地點為當時所不存在之「新店市○○路」，顯有違誤。㈣、原判決認林世斌有附表一、二之犯行，係以購買毒品之楊富源、高鴻川及共同正犯賴麗如之供述為主要論據，此外並無其他補強證據。然楊富源、高鴻川為減輕刑責，難謂無栽贓嫁禍之虞，所述自不得作為林世斌販賣海洛因之補強證據，原判決遽予採信，有調查未盡等違法。又原判決事實欄未記載林世斌意圖營利之犯意，致其理由說明失所依據，有判決理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有共同販賣如附表一編號一、二所示海洛因予楊富源，暨林世斌確有販賣如附表二所示海洛因予高鴻川，及
將摻有海洛因之煙捲一支無償轉讓予高鴻川施用等犯行。因而維持第一審論處上訴人等共同販賣第一級毒品（二罪）及林世斌轉讓第一級毒品（一罪）等罪刑之判決（均累犯，販賣第一級毒品部分均依刑法第五十九條酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年四月，轉讓第一級毒品部分依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑一年二月），駁回上訴人等此部分在第二審之上訴；暨撤銷第一審關於林世斌如附表二所示販賣海洛因部分之判決，改判論處林世斌販賣第一級毒品罪刑（累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期刑徒十五年四月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。又刑事被告固有對證人詰問之權利，但以證人能到場作證者為限，刑事訴訟法第一百七十六條之二規定：「法院因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，而有傳喚證人之必要者，為聲請之人應促使證人到場」，乃課以為聲請之人負有協力促使證人剋期到場之義務，以利案件之進行，俾符刑事審判之調查證據，已改採當事人舉證先行之理念。是法院依證人住、居所並查明無另案在監或在押之情形而依法傳、拘無著者，倘該聲請之人復違反協力促使證人之到場，即屬客觀上有不能受詰問之事實不能，此與恣意不當剝奪被告對證人詰問權之違法情形有別。賴麗如固於原審聲請傳喚林世斌到場作證，但林世斌因另案為檢察官通緝而迭經原審傳、拘無著（見原審卷第五二頁、第七九頁、第九十頁、第一二四頁、第一二五頁、第一二七至一二八頁、第一三三頁），復經原審查無其有另案在監或在押之情形，是林世斌既所在不明，賴麗如此項證據方法即屬無從調查，自難謂有調查之必要性。而林世斌與賴麗如於行為時乃同居之男女朋友，於原審審判期日，其既未能促使林世斌到場，依前揭規定，即違協力促使證人剋日到場之義務，原審就此證據方法客觀上既不能調查，自無不當剝奪賴麗如對林世斌詰問權行使之違法。況原判決認賴麗如有附表一所示與林世斌共同販賣海洛因予楊富源之犯行，並未以林世斌之任何供述為其論據，亦不生違反司法院釋字第五八二號解釋之可言。賴麗如上訴意旨，空言指稱原審未傳喚林世斌到場予其詰問，有調查未盡等違法云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又賴麗如與其辯護人不唯在原審同意卷附執行通訊監察之監聽譯文有證據能力，及陳明無須再勘驗監聽錄音帶（見原審卷第六四頁），顯見其等就附表一「電話通聯情形」欄所載：由賴麗如接聽楊富源表示要向林世斌購買海洛因之通聯譯文等內容之同一性及真實性，均不爭執；且賴麗如在第一審已坦承有於附表一編號一、二所示時間接聽楊富源之來電，嗣雖又改稱
編號二（即九十九年六月三日）之電話不一定是其接聽云云，然於原審復稱九十九年六月三日有接到楊富源要找林世斌之電話等語。原審以賴麗如就其於附表一編號一、二所示時間有接聽楊富源來電之供述，與楊富源在偵查中證述情節悉相符合，經審酌賴麗如於接聽楊富源要向林世斌購買各一千元海洛因之電話後，即由林世斌出面將各該毒品交付予楊富源而完成交易等情，而據認賴麗如係與林世斌共同為附表一所示販賣海洛因之犯行，與卷證資料即無不合。賴麗如上訴意旨徒以無證據可認附表一編號二之電話係其接聽云云，執以指摘原判決採證認事違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項再漫為爭執，亦非上訴第三審之適法理由。再者，共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。附表一編號一、二所示販賣海洛因予楊富源部分，既均由賴麗如接聽楊富源要購買海洛因之電話，並與之達成毒品交易之合意，再由林世斌前往約定地點完成交付海洛因及收取價款（編號一部分）之毒品交易，其與林世斌就此部分自有共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，原判決認定其為共同正犯，要無不合。賴麗如上訴意旨徒以其僅係幫助林世斌接聽電話，非屬販賣第一級毒品犯罪構成要件之行為，至多僅成立幫助犯云云，據以指摘原判決違法，核屬任憑己意所為之事實爭執，殊非合法上訴第三審之理由。㈡、認定事實，適用法律，為法院之職權；又證據之評價，亦即證據之取捨及證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明：①依憑林世斌在偵查中自白九十九年四月三十日，楊富源撥打電話要以一千元購買海洛因，經賴麗如接聽後，由伊將海洛因送至楊富源住處巷口完成交易，及同年六月三日（訊問筆錄誤載為同月五日），楊富源要買一千元海洛因，由伊在楊富源住處樓下先將海洛因交付，因楊富源沒錢，而暫未給付價款等情；暨楊富源於偵查中、第一審及原審之證言，賴麗如在偵查中及第一審之供述，卷附同年四月三十日、六月三日之監聽譯文，扣案林世斌所有之0000000000號行動電話等證據，經合法調查後，據認林世斌有如附表一編號一、二所示，共同販賣海洛因予楊富源；②依高鴻川在偵查中之證詞，卷附同年五月二十四日高鴻川與林世斌間就買賣海洛因所為通聯對話之監聽譯文等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定林世斌有附表二所示販賣海洛因予高鴻川等之依據。復就林世斌所辯：伊係與楊富源
合資購買海洛因；楊富源在原審改稱：接聽電話之女子是否賴麗如，其不知道；及高鴻川在原審改稱：其係拜託林世斌向綽號「姐仔」買毒品云云，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。並論述林世斌與楊富源、高鴻川均無深交或親誼關係，其分別販賣海洛因予其等，主觀上自具從中賺取利得之營利意圖。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲林世斌上訴意旨，就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，以其無營利意圖，僅原價無償將毒品轉讓予楊富源，及居間介紹高鴻川向「姐仔」購買毒品云云，執以指稱原判決違法，係以主觀之片面說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫為指摘，自難認係適法之第三審上訴理由。又原判決係依憑高鴻川在偵查中陳稱「我每次跟林世斌拿毒品都是在竹林路的住處，所以（監聽）譯文中說『我現在回去』即是我要回竹林路住處等他們拿毒品過來」之供證（見偵字第一七六○九號卷第五十頁），據認林世斌就附表二販賣予高鴻川之海洛因，係在「（改制前）台北縣新店市○○路二巷三十六弄一號五樓」交付（見原判決第八頁第十一至十八行），與卷證資料自無不合。林世斌上訴意旨，徒以執行通訊監察之監聽譯文所載監聽地點為「新店市○○路」，即謂原判決此部分事實認定錯誤云云，亦顯非依卷證資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈢、所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。原判決以楊富源就附表一所示，向林世斌購買海洛因而由賴麗如接聽後，均於約定地點與林世斌完成毒品交易，暨高鴻川就附表二向林世斌購買海洛因等所為之證述，俱與通訊監察之監聽譯文所載通話內容相符，該監聽譯文雖非直接可以推斷上訴人等共同實行販賣附表一及林世斌有販賣附表二等所示毒品之犯行，但經與其等之前揭證述為綜合判斷，已堪據認上訴人等確有各該犯罪事實，自足資為其等供證之佐憑。上訴人等上訴意旨分別指稱除前揭證人等之供述外，別無任何補強證據云云，即顯非依據卷內資料執為指摘。又上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。林世斌就販賣第一級毒品部
分及賴麗如之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。末按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。林世斌就其轉讓第一級毒品予高鴻川部分，不服原審判決，於一○○年十月十七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就轉讓第一級毒品部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十二 日
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