最高法院刑事判決 一○一年度台上字第八九五號
上 訴 人 黃森銀
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年十二月七日第二審判決（一○○年度上
訴字第一二七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九
年度偵緝字第二五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人黃森銀上訴意旨略稱：㈠、原審採上訴人於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）之供述，而不採在事實審之供詞，並認上訴人於先前之供述並未出現「劉振平」、「陳金鐘」等人云云。然上訴人於原審審理時確有請求依職權函詢姜麗儒檢察官，證明上訴人當時有向檢察官陳述有關上游余復興、陳金鐘，陳金鐘之綽號就是「科長」，還有一個綽號叫「黑狗」的，因當初不知其真實姓名，後來查出就是叫劉正（振）平，這些都是上訴人供出的上游，當時上訴人跟檢察官保證可以把上游交出來，所以在調查局才做出上述不實之供詞等情。詎原審未予調查致真相不明，即有「應調查而未予調查」之違背法令。且原審僅就對上訴人不利事項依職權調查，卻未依公平原則對有利上訴人之事項依職權調查，亦有違失。㈡、上訴人於市調處之自白，係為了配合檢察官之辦案（有羅兆洪之證詞可證），且又與事實不符（上訴人之綽號是「黑雲」，不是「科長」，無任何證據顯示上訴人有自大陸走私毒品），詎原審採為論罪之依據，違背刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定。㈢、原審採董俊在市調處不利於上訴人之供述，及指認上訴人口卡照片就是「科長」（安排走私來台之人），應屬審判外陳述無證據能力，且上訴人之綽號為「黑雲」，無出境紀錄、董俊稱「科長」為上訴人，僅係其個人推測想法。㈣、上訴人受託交付保麗龍盒予董俊時，上訴人係被告知內裝鮪魚，並應代收新台幣（下同）五萬元，並非事前即知內裝毒品，直至董俊打開保麗龍盒時，才知內裝毒品，斯時上訴人因一時失慮，認為既已交付，無法挽回，故仍代為收款再返回加油站交予劉振平。上訴人雖有交付毒品之行為，但係在不知情之狀況下所為，縱使難辭刑責，因該六包毒品係由董俊向大陸
地區「黃董」購買，並非向上訴人購買，上訴人應僅成立幫助販賣之罪。上訴人為屏東之在地人，對地形環境較為熟悉，倘扣案之十五包毒品係上訴人所有，則儘可將毒品藏匿於其他隱蔽之處，且若真要藏放於車庫內，儘可藏放於具有電動鐵門控制阻隔作用之自有車庫內，再以其他物品遮掩才是，豈會置放於帆布之停車棚最前面，只要掀開帆布即可發現之不合理現象？又裝扣案十五包安非他命之旅行箱，係置放於非上訴人及家人使用之他人車棚，而發現同型旅行箱之地點是在上訴人住處（三十二號）之隔壁（三十號），該屋之住戶為綽號「布袋」之人，足證該批毒品係「劉振平」欲託上訴人寄放遭拒絕，乃趁上訴人不在，硬塞給上訴人，因認錯車庫，才隨便置放於該帆布停車棚，與上訴人無關。詎原審對上訴人此項辯解未予採納，又未說明不採之理由，有違證據法則及理由欠備。㈤、證人劉建軍稱在案發前跟監過程中有看過上訴人及家人在查扣毒品之車棚出入云云。若真有其事，應會拍照存證，但事實上卻無拍照。又依黃耀鴻之搜索扣押筆錄可知係於民國九十一年十一月八日九時開始執行搜索，理應立即對「已事先跟監掌握」之前開停車棚搜索才是，卻遲至當日十三時十五分才開始搜索扣押，並進行至十六時五十分結束，乃因對上訴人住家搜索無所獲，才在前開車棚發現毒品，並非至上訴人住處即搜索該車棚。本件應有充裕時間聲請核發搜索票，前開搜索不符緊急搜索要件，其搜索扣押不合法。又上訴人赴大陸地區，係與檢察官達成蒐集犯罪情資之共識，才能獲交保及解除限制出境，並非畏罪潛逃。原審對上訴人前開辯解未予採納論述，亦有判決不備理由之違誤。㈥、上訴人請求傳訊黃伶如、黃國雲、余政峰及陳進達、宋芳益作證，原審未傳訊，有應調查而未調查之違法。㈦、本件毒品未流入市面，量處上訴人十七年有期徒刑實屬過重，有違比例原則。㈧、台灣高雄地方法院檢察署九十一年十一月七日雄檢楠監往字第二六三號、九十一年十一月八日雄檢楠監往字第二六六號通訊監察書中僅記載姓名，並未記載身分證字號或可資確定之特徵，違反監察對象特定原則；又監察理由欄中，僅記載「蒐集販毒不法事證」，並未依照通訊保障及監察法施行細則第九條（應為第十一條之誤）規定：一、受監察人涉嫌本法第五條第一項或第六條第一項犯罪之具體事實。二、受監察之通訊與上述犯罪具有關聯性之具體事證。三、就上述犯罪曾經嘗試其他蒐證方法而無效果之具體事實，或不能或難以其他方法蒐集或調查證據之具體理由等為記載，不符合法定要件與憲法第八條之正當法律程序；前開雄檢楠監往字第二六三號通訊監察書（監聽電話號碼0000000000）記載得開始監聽時間為九十一年十一月七日十時起，九十一年十一月八日雄檢楠監往字第二六六號通訊監察書（監聽電話號碼0000000000）記載得開始監聽時
間為九十一年十一月八日十時起，則在各該期間前所為之監聽無異無票監聽，乃違法之監聽。依卷附「執行綽號『麥可』持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文重點摘要表」其中第一頁編號1 部分，其監聽日期為九十一年十一月七日二十一時五十九分二十八秒起至二十二時一分二十秒；編號2至4部分之監聽日期，均在十一月八日十時前；第二頁編號5、6亦為十一月八日十時前，然對方電話係顯示上訴人持用之0000000000號行動電話號碼，原判決皆認係上訴人打電話聯絡董俊，足認係對上訴人之本案監聽，與監聽要件不符，且於監聽期間前執行監聽，難謂無程序上之瑕疵，所取得之監聽內容及其衍生之證據，應無證據能力，不因上訴人及辯護人表示無意見或同意而得為證據。㈨、證人劉建軍於第一審證稱：因董俊等三人於客運站已遭現行犯逮捕，又追丟上訴人，乃前往上訴人住處準備逮捕上訴人等語。應屬於刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項之對人搜索；因跟丟上訴人，遂回上訴人住所等待逮捕上訴人並研判仍有剩餘毒品存在，才逕行搜索上訴人住處及不屬於上訴人所有之塑膠車棚，則屬於保全證物行為，性質上為第一百三十條逕行搜索，必須由檢察官在現場偵查指揮掌握事證，以便親自逕行搜索，並層報檢察長以符合法定程序。起訴書證據清單並未列有緊急搜索之事證以證明本件搜索係合法；審判長並未告知有於三日內向法院陳報；又管轄區域究係向台灣屏東地方法院或台灣高雄地方法院陳報，始為合法，原判決並未說明（縱認合於刑事訴訟法第一百三十一條第二項，亦不免有上述瑕疵）。㈩、扣案之安非他命六公斤業已在另案沒收銷燬，即已滅失，無從提示實物以辨認，難合於刑事訴訟法第一百六十四條之規定使之辨認，判決顯不適用法則。、依原判決認定之事實，「黃董」與董俊在大陸地區已成立毒品買賣契約，就毒品數量、價金達成合意，上訴人僅係基於朋友情誼代為交貨並收取餘款，無功能性支配犯罪可言，應無成立共同正犯之餘地。、上訴人於九十二年一月二日自大陸地區返台投案後，以三十萬元交保並解除限制出境，而分別於九十二年二月間、三月三十七日到庭應訊，至八月十八日再度傳訊時，已因同年五月二十日在大陸地區涉嫌犯罪遭福建公安拘留，並羈押服刑至九十九年十月二十三日被遣返，並非上訴人故意逃亡或藏匿，有福建泉南律師事務所、大陸人民法院裁定書證明之。對通緝實質要件欠缺而予以通緝，未加審酌，遽論不合於減刑規定，亦有判決不適用法則之違法。、原審依職權調閱九十一年緊急搜索卷，未於調查該項證據前後給予上訴人、辯護人陳述意見之機會；且非於當事人主導之證據調查程序完畢後，為發現真實補充介入職權調查者，顯係基於檢察官偵查角色，復未說明此舉究係裁量後之結果，抑或考量公平正義維護或對被告有利益之重大
事項，違反武器平等原則。、證人周建徽、黃耀弘在市調處之訊問筆錄，固於審判期日調查證據時對上訴人告以要旨，並經上訴人表示無意見。但該二人均未於原審到場接受上訴人對質詰問，原審未依職權傳喚，其證據能力上之瑕疵並未予以補正，要屬未經完足之調查證據，不得採為判決之基礎。董俊、周建徽、黃耀弘於另案偵查中以被告身分陳述部分，僅得作為各該被告本案判決之證據，若其陳述涉及不利於第三人，本質上仍屬證人，須依刑事訴訟法第一百五十八條之三為具結陳述，不應再區別自白與第三人不利之陳述，否則即有架空本條之規定，原判決認為「證人董俊、周建徽、黃耀弘於偵查中以另案被告身分所為陳述，因其陳述當時之身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言」云云，與檢察官偵查中僅有蒐集證據可言，何來「調查證據」？如有調查證據職權，其法定程序為何？是否應於審判期日傳喚證人到場接受反對詰問？如有此職權是否與法院調查證據職權有所扞格？原判決並未說明依據，自非可採等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載運輸、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於依行為時牽連犯規定，從重論處上訴人共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十七年，褫奪公權十年，暨相關沒收之從刑）（另行使偽造私文書部分，上訴人於原審已撤回上訴確定）。已敘明憑以認定之證據及理由，並敘明：㈠、上訴人於九十一年十一月七日接獲「黃董」來電，旋以電話聯絡董俊，並於九十一年十一月八日駕車引導董俊之車輛至屏東縣里港鄉軍公教福利中心前停車場內停放，且在其所駕駛之車牌號碼YV-1599 號自用小客車上，將保麗龍盒內之六包甲基安非他命交予董俊，董俊隨即指示周建徽將六包甲基安非他命裝入手提袋中，並囑咐周建徽、黃耀弘先行搭乘客車擬將甲基安非他命帶回台北之事實，業據上訴人於第一審坦承，核與證人即另案被告董俊、周建徽、黃耀弘分別於市調處、偵查及第一審之證述相符；並有卷附董俊持用之0000000000號與上訴人持用0000000000號行動電話通訊監察譯文重點內容摘要表、法務部調查局九十一年十二月十六日調科壹字第09123063090 號檢驗通知書，及扣於另案即原審法院九十二年度上訴字第七七五號董俊、周建徽、黃耀弘違反毒品危害防制條例案件，內裝白色晶體六包之手提袋一只可資佐證，足認上訴人關於此部分之自白與事實相符。㈡、「黃董」於九十一年十月十五日，在大陸地區廣東省深
圳市，以一百二十七萬元之代價，約定販賣甲基安非他命六公斤予董俊及「垮哥」等情，業據董俊於市調處、偵查及第一審證稱：「『垮哥』一直從事毒品買賣交易，並慫恿我共同販賣甲基安非他命牟利，由於北部甲基安非他命市場極為缺貨，我認從事毒品交易有利可圖，乃於九十一年九月間與『垮哥』同赴大陸地區接觸『黃董』了解貨源後返台，隨後於九十一年十月十四日單獨前往大陸地區廣東省深圳市，並於九十一年十月十五日與『黃董』見面談妥購買六公斤甲基安非他命，雙方最後談定含運費成本，六公斤甲基安非他命總價為一百二十七萬元，需先支付前金一百萬元，俟取得甲基安非他命後，再支付尾款即可，『黃董』並向我索取0000000000號行動電話號碼以供日後通知用，我支付一百萬元前金後返台，準備聽候通知取回甲基安非他命再轉賣給下盤」等語明確。復有董俊之入出境資料可憑，衡諸董俊應無自證己罪之必要，且苟非真實，殊無可能於上訴人接獲「黃董」來電之翌日，即自上訴人處取得近六公斤（合計驗後淨重5768.8公克）之甲基安非他命，董俊上開證述堪予採信。㈢、上訴人前於九十二年間市調處調查及檢察官偵查中，從未提及「劉振平」或「陳金鐘」之人介入本件犯行，迄案發後多年之九十九年十月二十三日第一審羈押訊問時始供出「劉振平」之人，並至一００年一月十四日第一審時才供稱：「陳金鐘」涉及本案，是否確有該二人存在均無具體事證可供查證。佐以上訴人於市調處供稱：「我接獲綽號『黃牛』（即『黃董』）男子自大陸地區來電，要我主動聯絡綽號『麥可』之董俊所持用0000000000號行動電話，我旋於九十一年十一月七日與董俊聯絡，希望董俊等人當晚在屏東縣九如鄉○○道附近先找一間旅館投宿，並約定翌日上午八時三十分許再聯絡，九十一年十一月八日一早我依約聯絡董俊等人在屏東縣里港鄉中國石油加油站對面碰面，見面後我駕駛白色之車牌號碼YV-1599 號自用小客車引領其等前往附近軍公教福利中心前停車場，停車後我再行駕車環繞附近一圈檢查，未發現可疑人物，才繞回原停車處」等語。核與董俊於市調處稱：「九十一年十一月七日下午二時許，大陸地區之『黃董』撥打我使用門號0000000000號行動電話，告知甲基安非他命已走私來台，要我等即刻南下屏東等候上訴人電話通知取貨，約下午三、四時許，我駕駛車牌號碼2A-2521 號自用小客車載『垮哥』等人南下，於晚間八時許在台南縣仁德休息站休息，約晚間十時許上訴人電話通知我不便於夜間進行交易，要我先在屏東縣九如鄉附近找汽車旅館投宿，翌日上午八時許再與我聯絡進一步交易方式，九十一年十一月八日上午八時許上訴人來電通知我們前往屏東縣里港鄉會面，我與周建徽、黃耀弘一起出發，上訴人又來電告訴我們前往屏東縣里港鄉路邊之中國石油加油站等候，當我們抵達後，上訴人復
駕駛白色車輛引領我們至軍公教福利中心前停車場停車，並要我稍候，表示沒問題後再交易，上訴人離去約五至十分後再度抵達停車場，將後車門打開，我看到一只保麗龍盒內有六包甲基安非他命，經我目視色澤、品相不錯，才同意接貨」等情節大致相符。參諸董俊持用之0000000000號行動電話與上訴人所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，內容顯示上訴人於九十一年十一月七日晚間九時五十九分二十八秒撥打電話予董俊，問董俊人在何處，要求董俊在屏東縣九如交流道附近找一家旅館投宿，並表示「這樣比較近，可以接的到」，且約定於翌日早上聯絡董俊；上訴人復於九十一年十一月八日上午八時三分二十五秒致電董俊問起床否，又於上午八時十五分一秒致電詢問董俊人在何處，要求董俊開車前往屏東縣里港鄉方向，再於上午八時二十五分三秒電詢董俊現在何處，要求董俊開車到屏東縣里港鄉一處中國石油加油站，並表示其會開一輛白色車輛在該處等候，另於上午八時三十二分四十秒致電董俊詢問抵達否，要求董俊至上開中國石油加油站對面吉特汽車百貨旁，且表示其駕駛之白色車輛即停在該處各情；足見上訴人與董俊見面前一日即電告董俊當晚在屏東縣九如鄉覓地投宿，俾翌日早晨電話聯繫後碰面，且於九十一年十一月八日上午八時起，再三聯絡董俊確認實際見面地點，而見面後，還刻意駕車巡行四處一圈，確保交易安全無虞，方交付保麗龍盒內裝之物品予董俊等情，益證上訴人對其交付之物品係甲基安非他命應早已知情，否則無庸如此大費周章安排接貨事宜。由董俊等一行人取毒之過程全聽從「黃董」及上訴人之指示，從未出現「劉振平」或「陳金鐘」之人，可見上訴人係接獲「黃董」指示運輸甲基安非他命予董俊，方與董俊聯繫，並交付甲基安非他命六包予董俊甚為明確。㈣、董俊於市調處及偵查中稱：「我代表『垮哥』於九十一年十月十五日至大陸地區向『黃董』約定以一百二十七萬元之價格，購入六公斤之甲基安非他命，並支付一百萬元前金予『黃董』，餘款擬在台交貨時再付清，後來接獲『黃董』來電表示甲基安非他命已到貨，並於九十一年十一月八日經上訴人指引至軍公教福利中心停車場見面，我進入上訴人車內後，見上訴人取出保麗龍盒內裝之六包甲基安非他命色澤、品相不錯，同意接貨，準備支付尾款二十七萬元時，上訴人表示目前甲基安非他命行情漲價要求加價五萬元，我隨即打電話向『黃董』求證，經告知確已漲價，才同意付三十二萬元予上訴人」等語；核與證人周建徽於偵查中稱：「我跟董俊一起南下向上訴人取貨時，有看見董俊付錢給上訴人，而且董俊有多付了幾萬元，共付三十幾萬元」等情一致。參以董俊與上訴人交易完畢後，董俊旋接獲不知名之男子來電，在通話中告知該男子「這帳已經給黃森銀（上訴人）了」，再衡諸六公斤甲基安非他命之市價不
菲，苟非董俊已先支付前金，「黃董」殊無可能甘冒被查緝之風險，託上訴人運送予董俊，故董俊證稱於大陸地區已支付「黃董」前金一百萬元，嗣董俊與上訴人見面前，原欲支付上訴人餘款二十七萬元，惟見面後上訴人告以甲基安非他命已漲價要加收五萬元，經向「黃董」求證後，方交付三十二萬元予上訴人等情，應可採信。至董俊嗣後翻異前詞，改稱「其於取得六包甲基安非他命時，僅支付五萬元予上訴人，餘款二十七萬元則未支付」云云，顯與情理不符，應係迴護上訴人之詞，殊無可採。此外，董俊於第一審證述其不認識「劉振平」，上訴人向其收款時，有說款項要交給「黃董」等語，可見上訴人係為「黃董」收受款項，並非為「劉振平」收款，上訴人嗣後改稱其只收到五萬元，於收款後旋即交付「劉振平」一節，與事實不符。㈤、上訴人既依「黃董」之指示，將董俊及「垮哥」二人向「黃董」購買之甲基安非他命六包交予董俊，復向董俊收取其積欠「黃董」之三十二萬元購毒價金，則上訴人就「黃董」販賣甲基安非他命予董俊、「垮哥」之犯行，顯屬基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，並有販賣行為之分擔。㈥、董俊於市調處及偵查時均陳明其係向綽號「科長」之人（指上訴人）購入扣案之六包甲基安非他命等語，核與上訴人前於市調處所供「伊與黃董（黃牛）聯絡時，彼此以科長、主任相稱」一節相符，足見董俊嗣於第一審改證「科長是不是黃森銀我不是很清楚；我跟黃森銀拿東西（即甲基安非他命）沒多久就被抓，所以我就聯想科長就是黃森銀，我當時被抓第一個聯想是會不會是他們陷害我，我就把這個過程牽扯到黃森銀身上；我當初以為都是被黃森銀陷害，就把一切都推到黃森銀身上；我當時（在市調處、偵查時）認為是遭黃森銀陷害，所以針對黃森銀的綽號是不是科長的部分有些誇大」云云，顯屬事後迴護上訴人之詞，不足採為對上訴人有利之認定。㈦、承辦調查員係依法監聽後，得知董俊等人至屏東縣九如鄉海德堡汽車旅館投宿，即開始跟監，而董俊、周建徽、黃耀弘在前開時地向上訴人拿取六包甲基安非他命被查獲之完整經過，均在調查員之全程監控中，且同日下午在上訴人住處對面帆布停車棚內搜得黑色BEST廠牌小型行李箱，內有十五包白色晶體等事實，業據證人即調查員劉建軍於第一審結證明確，並有台灣高雄地方法院檢察署九十一年十一月七日雄檢楠監往字第二六三號、九十一年十一月八日雄檢楠監往字第二六六號通訊監察書及相關譯文重點摘要表附卷，及內裝十五包白色晶體之黑色BEST廠牌小型行李箱一只扣案可資佐證。上開白色晶體十五包經送法務部調查局鑑定結果，確為甲基安非他命，亦有法務部調查局九十一年十二月十六日調科壹字第09123063090號檢驗通知書可憑；又經採集扣案黑色BEST 廠牌小型行李箱及內裝甲基安非他命外包裝袋上留存之指紋三十枚
，發現其中八枚經電腦比對及指紋特徵點比對法鑑驗結果，與檔存上訴人指紋卡之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局九十一年十二月十二日刑紋字第0910320310號鑑驗書、指紋卡片、指紋蒐證相片等可按，上訴人確有碰觸上開黑色BEST廠牌小型行李箱及內裝之十五包甲基安非他命無疑。上訴人於市調處及偵查時供稱：「我受『黃董』之託將該只裝有十五包甲基安非他命之黑色BEST廠牌小型行李箱交給『阿鴻』，因沒有收取任何酬勞，不需要盡心聯絡『阿鴻』取貨或看顧這批毒品，所以我於九十一年十一月八日上午與董俊等人分開後，就將該只行李箱置於住處對面常用車庫旁的帆布停車棚內，當場清點行李箱內共有十五包甲基安非他命無誤，便將該車棚的帆布罩拉下來並扣上鈕扣，逕自駕車前往台中市賽鴿」等語。核與劉建軍證述：「本件我們在上訴人住處對面二個停車棚均有進行搜索，其中一個是鐵皮架設，另個則是帆布搭成，我們搜索帆布停車棚時，該車棚之帆布布簾係放下的，打開後發現其內有裝有十五包甲基安非他命之黑色BEST廠牌小型行李箱」等情相符，並有搜索相片可稽。扣案甲基安非他命倘非上訴人放置，何以知悉上開毒品放置處為其住處對面帆布停車棚，並於市調處詢問時供出係自己將車棚之帆布罩放下？可見上開毒品確係上訴人受「黃董」之託，自行將之運至其住處對面帆布停車棚內放置無誤，上訴人所辯係「劉振平」與「陳金鐘」放置云云，殊無可信。參以「黃董」確有指示上訴人交付六包甲基安非他命予董俊，而上訴人復於第一審坦承有接獲「黃董」來電，要求其將內有十五包甲基安非他命之黑色BEST廠牌小型行李箱交給「阿鴻」，則「黃董」為免分批運輸毒品徒增遭查獲之風險，理應一次指示上訴人取得二十一包甲基安非他命，方符常情，是堪認上訴人於九十一年十一月七日在台接獲「黃董」來電，旋基於與「黃董」共同運輸毒品之犯意聯絡，先依「黃董」指示於九十一年十一月七日至八日間某時，在不詳地點取得裝有甲基安非他命六包之保麗龍盒一個，以及裝有甲基安非他命十五包之黑色BEST廠牌小型行李箱一只，並均置於其所駕駛之車牌號碼YV -1599號自用小客車內起運駕駛離開該處，而於九十一年十一月八日駕駛上開車輛運輸保麗龍盒裝之六包毒品予董俊，繼而將內裝有十五包毒品之黑色BEST廠牌小型行李箱運至住處對面帆布停車棚內放置待「阿鴻」取貨等事實。復說明上訴人雖聲請傳訊證人黃伶如、黃國雲欲證明「九十一年十一月八日有他人前往其住處表示欲寄放行李箱，但遭上訴人之妻黃伶如拒絕，當時黃國雲亦在場」一節，因待證事實已明確，認無調查必要。而對上訴人否認共同運輸、販賣甲基安非他命辯稱：㈠、上訴人係接獲「黃董」來電要求與「劉振平」、「陳金鐘」聯繫，方依「劉振平」及「陳金鐘」之指示至屏東縣里港鄉中國石油加油站，並在
該處取得該二人託其轉交董俊之保麗龍盒，係誤認保麗龍盒內裝的是鮪魚，才答應轉交予董俊，於交付時才發現裝有六包甲基安非他命。㈡、上訴人交付保麗龍盒內之物品予董俊後，僅向董俊收取五萬元，並馬上開車折返中國石油加油站將款項交給「劉振平」。㈢、調查員在上訴人住處對面帆布停車棚查獲之黑色BEST廠牌小型行李箱，應係「劉振平」與「陳金鐘」自行放置，並其他所辯等各節，均係飾卸之詞，不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨㈣以上訴人僅代交付毒品及收取餘款，最多僅成立幫助犯，無成立販賣毒品罪共同正犯之餘地云云，上訴意旨㈠至㈣其他指摘徒對原判決已論斷明白之事項，泛指違背法令，均難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決理由一之㈣已敘明檢察官於偵辦本件過程中，有相當理由認為上訴人住處或上訴人曾使用之停車棚內可能有擺放毒品，若不緊急予以搜索，可能遭隱匿，為保全證據，指揮調查員就上訴人住所及曾使用之帆布停車棚等處進行搜索，所為符合緊急搜索之必要性、相當理由及緊急性，屬合法搜索；又調查員於搜索後在黑色BEST廠牌小型行李箱內發現之甲基安非他命多達十五包，重量近十五公斤（合計淨重14657.12公克），非但係違禁物，且均屬上訴人運輸、販賣第二級毒品之重要證物，自有保全之必要，本件之搜索、扣押程序合法，認有證據能力之心證理由。該論斷經核於法亦無違誤，上訴意旨㈤、㈨任意指摘本件搜索、扣押不合法，無證據能力云云，亦無可取。原判決理由二之㈦又說明上訴人於第一審請求傳訊前檢察官葉清財，以證明其於犯後受葉清財之要求提供上游相關販毒線索，方至大陸地區蒐證而未到案，並非故意潛逃，另於原審聲請傳訊證人余政峰、陳進達「欲證明上訴人於九十二年一月二日入境時，係由葉清財檢察官接走，上訴人獲交保後，即常至葉清財檢察官辦公室討論如何取得大陸情資」，及主張其係為與姜麗儒檢察官配合欲至大陸取得情資，始獲得解除出境，非畏罪潛逃，並請求函詢姜麗儒檢察官調查上訴人於偵查時即供出上游余復興、陳金鐘、劉振平云云。然上訴人於九十二年一月二日入境高雄國際機場時，即遭市調處人員持姜麗儒檢察官核發之拘票拘提到案，並於訊問後解送交由姜麗儒檢察官訊問，卷內均無「上訴人於九十二年一月二日入境時，係由葉清財檢察官接走」之資料，又上訴人經姜麗儒檢察官准予具保三十萬元停止羈押後，於同年一月十七日、三月二十七日傳喚上訴人調查本件犯罪過程，並未提及有何所謂上游者姓名或指示上訴人前往大陸蒐集情資等事實或證據。至同年五月二十六日、六月三十日、八月十八日上訴人經傳訊未到，檢察官核發拘票拘提亦無結果，始對上訴人通緝，有偵卷可稽。另上訴人雖於九十二年一月十七日獲姜麗儒檢察官發函通知內政部入出國
及移民署解除限制出境，但之後仍傳喚上訴人到案接受偵查，進而對上訴人通緝，姜麗儒檢察官係承辦檢察官，茍同意上訴人配合至大陸蒐取情資，豈會先同意上訴人出境之後再予通緝？足見上訴人所辯「其係為與姜麗儒檢察官配合至大陸取得情資」，並不可信；另上訴人所謂「上游余復興、陳金鐘、劉振平」，迄今仍無具體事證足以證明；上訴人復稱與葉清財檢察官配合，方至大陸地區蒐集關於上游毒販情資一節，雖於第一審有證人羅兆洪證述上訴人曾與葉清財檢察官談及赴大陸蒐集槍、毒情報等語，縱令屬實，亦與上訴人本件犯行無涉。何況上訴人於市調處詢問時，已坦承其於董俊等人被捕後，即假冒「黃明財」身分從台北搭機至金門，再搭船轉赴大陸廈門等情，足徵其確有風聞案發而冒名逃逸出境之事實。原審因認上訴人前開證據調查之聲請均無必要，乃原審證據調查及採證認事職權之適法行使。又原判決認第一審審酌上訴人犯罪一切情狀，於法定刑內量處其刑，並無不合，予以維持，量刑難認與比例原則有違。上訴意旨㈤指上訴人係與檢察官達成蒐集犯罪情資之共識，才能獲交保及解除限制出境，並非畏罪潛逃；上訴意旨㈥指摘原判決調查未盡；上訴意旨㈦指摘原判決量刑違背比例原則，均難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。再卷附台灣高雄地方法院檢察署九十一年十一月七日雄檢楠監往字第二六三號及九十一年十一月八日雄檢楠監往字第二六六號等通訊監察書，除記載監察對象之姓名，並註明監聽之電話號碼，前者為0000000000號行動電話，後者為0000000000號行動電話，與通訊保障及監察法第十一條規定應記載之事項尚無不合，其監察對象已明，並無上訴意旨㈧所指監察對象不特定之情形。依前開監察書記載監察綽號「麥可」之董俊持用之0000000000號行動電話監察期間自九十一年十一月七日十時至同年十二月五日十時，監察上訴人使用0000000000號行動電話期間自九十一年十一月八日十時至同年十二月六日十時止；而依該二號行動電話監聽後之通訊監察譯文重點內容摘要表之記載，前者自九十一年十一月七日二十一時（晚上九時）五十九分二十八秒起至同月八日十七時三十四分五十二秒，有六次監聽紀錄，後者自九十一年十一月八日十七時（下午五時）三十三分至同日十七時三十四分五十二秒，亦有監聽紀錄，各該次監聽時間，均在前開通訊監察書所記載監察期間之內，有各該通訊監察書及通訊監察譯文重點內容摘要表在卷（見九十二年度偵字第一一七一號卷第二十八至三十三頁）可稽。上訴意旨㈧指摘前開通訊監察部分在監察書記載之監察期間外實施，有違法監聽之嫌，尚有誤會。至本件扣案之第二級毒品甲基安非他命，卷內並無資料足以證明業已滅失，原判決依毒品危害防制條例第十八條第一項規定予以宣告沒收銷燬，尤無不合，縱另案已予沒收銷燬，乃嗣後執行之問題
，不得執以指摘原判決諭知沒收違法。而上訴人犯罪時間雖在九十四年四月二十四日以前，其犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，經宣告有期徒刑十七年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項規定，不得依該條例減刑，原判決未依該條例減刑仍無不合。另上訴人在原審抗辯本件搜索扣押不合法，因與搜索扣押取得之證據，得否採為上訴人不利認定之依據攸關，原審縱依職權調閱上訴意旨所稱之緊急搜索卷予以釐清，乃對被告之利益與公平正義之維護有重大關係，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，屬原審法院證據調查職權之適法行使，難認有何違失。上訴意旨指摘原判決未依前開減刑條例減刑，有不適用法則之違法；上訴意旨指摘原審前開證據調查職權之行使違反武器平等原則，均難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。其他上訴意旨乃徒憑己見，或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指違背法令；或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
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