最高法院刑事判決 一○一年度台上字第八八六號
上 訴 人 吳士億
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年十月二十七日第二審判決（一○○年度
上訴字第七八八號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九
年度偵續字第四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人吳士億上訴意旨略稱：㈠、證人張簡建成既一再供證：未見有人交款給上訴人，亦未見上訴人有幫人帶路購買毒品之事，且直言上訴人與伊均為欲買毒品之人；警員官享典、陳聖明皆供明：伊等純因看見上訴人係列管之毒品人口，上前表明身分後，在場諸人即一哄而散，原來停在前方四、五十公尺處之汽車，亦旋開走，但伊等並未看見上訴人向人收款，或有何交通工具各等語，則衡諸上訴人身上無何毒品，距離上揭汽車非近，無有吶喊或與車內之人交談、電話通聯各情，豈會是和車內人共同販售毒品？至於另證人黃國輝之尿液，送驗呈可待因、嗎啡陽性反應，乃施用毒品之人，為求減刑寬典適用，誣陷指陳其毒品來源出自上訴人，實無可信，此由其所供關於系爭汽車顏色，究為藍色或綠色；販毒者綽號為何；係在遊藝場洽妥交易或在路上巧遇而洽商；上訴人是否乘坐該車到達案發現場；交給上訴人之金額，究為新台幣（下同）四四○元或四六○元；付款目的係為合資共購或向上訴人買受等各詳情，咸有先後不一之矛盾，足以證明。詎原審在毫無補強證據之情況下，遽採黃國輝所為不利於上訴人之證言，認定上訴人犯販賣第一級毒品未遂之重罪，既未盡查證職責，亦違背證據裁判主義，且違反經驗法則、論理法則。㈡、縱然認定上訴人犯罪，但上訴人否認犯罪，無非行使訴訟防禦權，原判決逕謂此犯罪後態度可議，憑為量刑考量因素，顯非適當云云。
二、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實
審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。本件原判決主要係依憑上訴人在審理中，供承於案發前不久，站在「藥頭」所駕汽車尾部後方，黃國輝騎機車到達，將四四○元交給上訴人，因警認出係毒品列管人口，前來查看，眾人四散逃逸，上訴人與黃國輝、張簡建成為警追捕逮獲，上訴人身上並遭搜出四張百元鈔和四枚十元硬幣及其餘現款，合計三○四○元，在警詢和偵查中，更直承先前係與張簡建成搭乘汽車來至現場，開車者係上訴人「友朋」等語之部分自白；前揭交款後被警追捕，搜出現款乙節，亦經黃國輝、官享典及陳聖明一致證實；「藥頭」開車，搭載上訴人與張簡建成來至現場，則經張簡建成在偵查初訊時證實；張簡建成、黃國輝尚同稱：「藥頭」就是開車者，乃販售毒品之人；黃國輝並謂：先前即曾向此人購買海洛因，（其車貼有特殊隔熱紙，甚易辨認），交易方式係由一人在車外負責收款（為其特徵），此次伊騎機車，一路尾隨該車至現場；官享典、陳聖明指述：現場除該汽車之外，無其他足供上訴人使用之交通工具各等語之證言；扣案之上揭現款；衡諸黃國輝遭逮採尿送驗，呈嗎啡、可待因陽性反應，有檢驗報告可憑，復有長期施用第一級毒品，經判罪、執行之判決書、前科紀錄表足參，可見此次亦係屬海洛因交易；上訴人在案發前，（已遭查獲持有二十一包海洛因；按經依罪疑唯輕原則，認純供自己施用，已起訴、判刑確定）表明「在幫人販毒」等各情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之無罪判決，改判論處上訴人以共同販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑（依未遂犯及法重情輕堪予憫恕規定，遞減其刑，處有期徒刑十年；並有從刑宣告）。對於上訴人僅為上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為係和黃國輝合資外購，非夥同友人販賣毒品給黃國輝云云之辯解，如何係翻供飾卸之詞；黃國輝在審理中附和上訴人合資之說，如何為勾串迴護之語，皆無可信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：上訴人與黃國輝互不相識，為其等一致陳明，上訴人身上又有不少現金，無合資外購毒品必要；黃國輝施用毒品案，無適用供出毒品來源減刑寬典，乏誣
陷損人利己動機。所為之事實認定和得心證理由，俱有上揭各直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，量刑尚無不當。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，且或非確實依據卷內訴訟資料而為爭辯，或猶執陳詞仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 九 日
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